Faut-il distinguer pouvoir constituant originaire et dérivé ?

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  • Publié le : 18 avril 2010
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« Faut-il distinguer pouvoir constituant originaire et dérivé ? »

« Les constitutions sont matière vivante : elles naissent, vivent, subissent les déformations de la vie politique, sont l'objet de révisions plus ou moins importantes, et peuvent disparaître ». Le juriste Pierre PACTET présente en filigrane, par ce propos, une certaine définition du pouvoir constituant, comme le pouvoircapable d'établir ou de réviser la Constitution. Apparaît ainsi un dualisme entre le pouvoir capable d'établir , à partir d'un vide constitutionnel, une Constitution, et le pouvoir capable de la modifier, de la transformer au gré de l'évolution de la politique et de la société, de la réviser. Ce dualisme se traduit par la distinction d'appellation canonisée par le juriste Roger Bonnard : le pouvoirconstituant originaire et le pouvoir constituant dérivé.
La doctrine constitutionnelle voit par ailleurs depuis longtemps une scission s'opérer entre les constitutionnalistes défenseurs d'une identité entre ces deux pouvoirs, conception dominante en France et les autres, souvent inspirés par la doctrine allemande, partisans d'un net discernement entre les deux.
La question est donc de savoir si,au delà de ce dualisme apparent, subsiste une réelle distinction entre pouvoir constituant originaire et dérivé.
Si la distinction entre ces deux pouvoirs apparaît nécessaire (I), il semble par ailleurs qu'elle soit à relativiser (II).

I- La nécessaire distinction entre pouvoir constituant originaire et dérivé se traduit à la fois par une différence de légitimité (A) et par un contraste deleur champ d'action (B).
A) Une différence de légitimité
Le premier aspect de la distinction entre ces deux pouvoirs tient à la différence de leur légitimité. Pour expliciter cette perspective, il convient de fixer comme postulat la situation d'un État démocratique, et non pas d'un État dont la souveraineté appartient à un dictateur, et auquel cas de toutes les manières le pouvoirconstituant originaire comme dérivé apparaît illégitime démocratiquement. Dans un État démocratique, la Constitution est le fruit du pacte social et l'expression directe de la souveraineté du peuple. Le peuple est donc bel et bien le constituant originaire, et exerce ce pouvoir de fait inconditionné en décidant par lui-même d'adopter une Constitution. La légitimité de la Constitution établie par leconstituant originaire est donc totale. Par ailleurs, la légitimité du pouvoir constituant dérivé semble inférieure à celle du constituant originaire, car même si le constituant dérivé est déterminé par la Constitution, il arrive qu'un projet de révision de la Constitution ne soit pas soumis au référendum, pourtant seul moyen d'assurer une confirmation démocratique de la révision. Ce fût notamment prévupar la Constitution du 27 octobre 1946, dont l'article 90 disposait que le projet de révision est « soumis au référendum, sauf s'il a été adopté en seconde lecture par l'Assemblée nationale à la majorité des deux tiers ou s'il a {text:soft-page-break} été voté à la majorité des trois cinquièmes par chacune des deux assemblées », ou encore dans celle du 4 octobre 1958 dont l'article 80 dispose «Toutefois, le projet de révision n'est pas présenté au référendum lorsque le Président de la République décide de le soumettre au Parlement convoqué en Congrès ».
Il apparaît donc que certaines révisions de Constitution puissent ne jamais faire l'objet d'une consultation directe du peuple, peuple envers lequel la Constitution s'applique. La différence dans le degré de légitimité entre le pouvoirconstituant originaire et dérivé permet donc d'argumenter en faveur d'une distinction entre les deux.
Corrélé à cette différence de légitimité, la distinction qu'il apparaît devoir être faîte entre pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé tient également au contraste du champ d'action de chacun de ces pouvoirs.

B) Un contraste du champ d'action
Le second aspect...
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