Antoine de Rivarol (célèbre révolutionnaire écrivain du XVIIIème siècle) a dit : « Quand les lois sont obscures, les juges se trouvent naturellement au-dessus d'elles, en les interprétant comme ils veulent » . Ses propos sont à la base d’une polémique qui a duré de très nombreuses années. Pour certains auteurs les juges créent le droit et pour les autres elle n’est qu’une autorité de fait c’est à dire que si elle peut avoir un effet sur l’élaboration ou l’interprétation des règles de droit, elle n’y participe pas.
Un juge est une juridiction quels que soient son degré dans la hiérarchie, l’origine de son investiture, sa composition ou même l’ordre auxquelles elle appartient, tout organe doté d’un pouvoir juridictionnel en ce sens sont des juges, Selon Cornu.
Du juge se dégage le terme de jurisprudence qui désigne l’ensemble des décisions de justice relatives à une question juridique donnée. Il s’agit donc de l’ensemble des décisions rendues par les juges ou pour désigner une solution particulière qu'un juge a rendu relativement à une question de droit donnée.
J. Carbonnier stipule que « la jurisprudence n’est pas une véritable source du droit civil comparable à la loi ou même à la coutume. Mais elle est une autorité considérable en droit civil. » Mais elle peut être aussi considéré comme une source du droit.
Selon les articles 4 et 5 du code civil, les juges sont limités dans leur pouvoir par le législateur mais on tout de même un rôle à jouer concernant le droit.
Est ce que la jurisprudence (et les juges par la même occasion) constitue une véritable source du droit ?
Cette divergence d’opinion s’explique car des contraintes s’opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme le droit (I) mais la jurisprudence a aussi un rôle créateur de droit (II).

I. Les obstacles à la jurisprudence

Dans l’histoire du droit français on remarque une certaine négation du juge (A) et toujours de nos jours, on a toujours des limitations à ce pouvoir (B)