Les clauses de garanties de passif

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  • Publié le : 28 mars 2011
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Les clauses de garantie de passif sont fréquemment introduites dans une cession de contrôle. En effet, malgré l’édiction de garanties légales dues par le cédant, les praticiens ont pris l’habitude de prévoir, dès lors que la cession de droits sociaux revêt une importance certaine une garantie conventionnelle. Celle-ci débute généralement par une série de déclarations du cédant portant sur lespostes du bilan de la société cédée ainsi que sur sa situation contractuelle, sociale et fiscale. Ces clauses de garanties sont particulièrement utiles pour le cessionnaire, notamment en cas de fausses déclarations du cédant. Elles visent à garantir les acquéreurs du maintien de la valeur en cas de découverte, postérieure à la cession, d’un passif non révélé au moment de la cession. L’étendue del’engagement du cédant dépend du contenu de la clause. Les clauses de garantie de passif concernent un ensemble vaste d’éléments financiers mais aussi extrafinanciers, tels que la réalité de la propriété des actions cédées, la nature des actes accomplis depuis la clôture du bilan de référence . Toutefois, le cœur de la garantie demeure le passif. L’existence d’une clause de garantie de passif nesupprime pas ipso facto toutes les difficultés ; de nombreux litiges apparaissant lors de leur exécution ou de leur interprétation.
« Filles de la pratique » , les clauses de garantie de passif ne sont pas définies. Seul le droit fiscal prend soin de définir la clause de garantie de passif afin de lui appliquer un régime fiscal favorable. Ainsi, l’article 150-0 D, 14 du CGI dispose que « par voie deréclamation présentée dans le délai prévu au LPF en matière d’impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l’article 150-0 A est diminué du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s’engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de cessionen cas de révélation, dans les comptes de la société dont les titres sont l’objet du contrat, d’une dette ayant son origine antérieurement à la cession ou d’une surestimation de valeurs d’actif figurant au bilan de cette même société à la date de la cession. Le montant des sommes reçues en exécution d’une telle clause de garantie ou d’actif net diminue le prix d’acquisition des valeurs mobilièresou des droits sociaux à retenir par le cessionnaire pour la détermination du gain net des titres concernés ». La typologie des clauses de garantie de passif est difficile à systématiser, la pratique ne se souciant pas, « à juste titre » , de respecter les tentatives de classification proposée par la doctrine. En effet, Pierre Mousseron a proposé de classer les clauses de garantie de passif en deuxcatégories principales : d’une part, la clause de révision de prix ou « garantie de valeur » et, d’autre part, la clause de garantie de passif stricto sensu ou de « reconstitution du patrimoine ». La clause de révision de prix vise l’hypothèse dans laquelle le cédant indemnise le cessionnaire des moins-values affectant les actions cédées du fait de l’apparition de nouvelles dettes par rapport àcelles existant au jour de l’achat. La clause de garantie de passif correspond à l’hypothèse dans laquelle le cédant supporte le passif survenant après la cession et dont l’origine est antérieure à celui-ci.
En l’absence de dispositions légales, les parties peuvent librement déterminer le bénéficiaire. Selon la rédaction de la clause, le bénéficiaire peut être soit le cessionnaire, soit la sociétécédée. Si la société est le bénéficiaire de la garantie, le cédant est tenu de verser les fonds nécessaires dans les caisses sociales ou de désintéresser directement les créanciers sociaux. Lorsque la clause est une clause de révision de prix, seul le cessionnaire en profite . Autrement dit, par principe, le cessionnaire sera le bénéficiaire de la garantie de passif ; la société étant...
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