Traditionnellement, en droit français, il existe une summa divisio entre deux types de sûretés.
D’une part, les sûretés réelles sont celles qui portent sur un ou plusieurs biens déterminés, meubles ou immeubles, appartenant au débiteur ou à un tiers.
Ces sûretés consistent à conférer au créancier un droit réel sur le bien.
Parmi ces sûretés, on trouve le gage, l’hypothèque et l’antichrèse.
D’autre part, les sûretés personnelles consistent dans l’engagement envers le créancier d’un ou plusieurs débiteurs. La sûreté la plus utilisée est le cautionnement qui est un contrat unilatéral par lequel la caution s’engage à exécuter l’obligation au cas où le débiteur ne le ferait pas.
La place du cautionnement réel est difficile à établir car il remet en cause le clivage traditionnel entre sûretés réelles et sûretés personnelles.
Avec la banalisation de l’utilisation de cette sûreté, il semble nécessaire d’en cerner les contours de sa mise en œuvre. Du point de vue doctrinal, le cautionnement réel se définit sommairement comme une sûreté réelle constituée par un tiers.
Le cautionnement réel reprend le caractère principal des sûretés réelles (l’engagement d’un bien) mais ce n’est pas le débiteur qui engage un bien mais un tiers à la relation contractuelle principale (caractéristique du cautionnement).
Le cautionnement réel n’est que faiblement évoqué dans le Code civil.
Il est envisagé dans les parties relatives aux sûretés sur lesquelles il se base. Ainsi, il est posé une première fois à l’article 1020 du Code civil dans le cadre de l’hypothèque, puis aux articles 2077 en ce qui concerne le gage et 2090 pour l’antichrèse.
Le gage est un contrat par lequel un débiteur remet une chose mobilière en la possession du créancier ou d’un tiers convenu pour sûreté de la dette.
L’article 2077 du Code civil pose que : « le gage peut être donné par un tiers pour le débiteur », il peut donc faire l’objet d’une sûreté réelle consentie pour autrui, donc d’un cautionnement