Chapitre II : La formation du cautionnement
Art. 1108 CCiv : consentement, capacité, objet et cause.
L’exigence de ces conditions varie en fonction de la qualification du cautionnement.

Section I : Les distinctions importantes

§1. Distinction cautionnement civil et commercial

Généralement, le cautionnement (contrat de bienfaisance) est un contrat civil même s’il cautionne une dette commerciale.

Il peut avoir aussi un caractère commercial dans quatre cas :
- le cautionnement est un acte de commerce par nature. Ex : cautionnement donné contre rémunération par un établissement de crédit.

- le cautionnement est un acte de commerce par accessoire. Ex : cautionnement donné par un commt pour les besoins de son commerce.

- le cautionnement est un acte de commerce par la forme. Ex : aval de la lettre de change.

- la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération qu’elle garantit. Ex : cautionnement du dirigeant social.

§2. Distinction cautionnement de dettes présentes et de dettes futures Par définition, le cautionnement est un pari sur l’avenir. Ce pari est évidemment plus risqué lorsqu’il s’agit d’une dette future. Les régimes juridiques de ces cautionnements ne sont donc pas les mêmes.

Une dette future est une dette qui n’est pas encore née, une dette née mais non exigible est une dette présente.
Ex : un prêt est une dette présente même si le remboursement est échelonné dans le temps. Une ouverture de crédit est une dette future : la dette ne naitra que lorsque l’ouverture de crédit sera utilisée par le débiteur principal.

C’est plus compliqué pour les dettes qui naissent d’un contrat à exécution successive.
La jurisprudence de la Cour de cassation en la matière est très fluctuante. Elle donne des réponses différentes selon le contexte.
Droit des sûretés : ces dettes naissent lors de la conclusion du contrat. Ce sont des dettes présentes même si leur échéance est future et même si la durée du contrat est indéterminée.
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