FORMALISME ET CONSENSUALISME

Le contrat doit se former par l’accord des volontés, qui ne peut se réaliser que si le consentement de chaque partie s’est extériorisé.

Alors que le consensualisme consacre la liberté d’expression du consentement, le formalisme considère que le consentement ne sera pleinement efficace que s’il revêt une forme déterminée.

Le principe du consensualisme. En droit français, il n’est exprimé par aucun texte.
Traditionnellement, on le déduit de l’art. 1108 (aucune exigence de forme). L’introduction par la loi du 21 juin 2004 de l’art. 1108-1 conforte cette analyse (Lorsqu’un écrit est exigé par la validité d’un acte…).
- Négativement, cela veut dire qu’aucune formalité n’est exigée.
- Positivement, cela veut dire que les divers modes d’extériorisation du consentement (parole, geste, silence…) sont équivalents dès lors qu’ils sont suffisamment expressifs.

Avantages du consensualisme. Il exalte le pouvoir de la volonté et place au premier rang le respect de la parole donnée (valeur morale éminente). Il est aussi synonyme de rapidité et d’économie.

Origines du consensualisme. Il a mis des siècles à s’affirmer.
En droit romain primitif, la volonté ne peut engendrer par elle-même l’obligation (formalisme). La forme est à la fois la condition nécessaire et suffisante de perfection de l’acte juridique.
-> On contracte par la stipulatio.
On retrouvait aussi l’idée de paroles sacramentelles (verbis), mais aussi d’inscrire sur un registre (ancêtre de notre publicité foncière) avec l’idée de protéger les tiers et de laisser une trace concrète de l’acte.
Ce n’est que plus tard que le droit romain a admis certains contrats consensuels (vente, louage, mandat et, plus tard, les contrats innommés…).
Mais le droit romain n’a jamais été jusqu’à consacrer le consensualisme comme principe.
Dans l’Ancien droit français, pour des raisons de sécurité juridique en des temps où peu de gens étaient instruites, le consensualisme recule et on