Prouver vient du latin « probare » et signifie « mettre à l’épreuve ». L’étymologie est particulièrement éclairante : elle montre qu’une partie, pour voir sa prétention accueillie sur le fond du droit, doit la « mettre à l’épreuve » du débat judiciaire en démontrant la véracité des éléments qu’elle allègue. C’est ainsi que la charge de la preuve repose traditionnellement sur le demandeur : actori incumbit probatio (article 1315, alinéa 1er du
Code civil). Or, comme c’est celui qui supporte la charge de la preuve qui en supporte également le risque, c’est le demandeur qui, en cas de doute persistant, doit succomber et perdre son procès. Cette appréhension du débat probatoire à l’aune du risque met particulièrement en évidence l’importance des conventions de preuve. Les parties vont faire appel au contrat, parce qu’il est un instrument de gestion des risques, pour limiter les effets de l’aléa probatoire en réglant conventionnellement les difficultés relatives, évidemment, à la charge de la preuve, mais aussi à l’objet de la preuve et aux modes de preuve. Ainsi, les parties peuvent-elles, par exemple, prévoir que c’est le défendeur, et non le demandeur, qui supportera la charge de la preuve. Les contractants peuvent aussi stipuler que la preuve de l’existence de l’obligation pourra être rapportée par tous moyens, là où l’application de l’article 1341 du Code civil aurait rendu obligatoire la preuve par écrit. Assez fréquente sont également les clauses ayant pour objet la constatation d’un fait ou d’un acte : une partie peut, par exemple, reconnaître avoir été informé de l’existence de tel défaut de la chose vendue, posant ainsi une présomption de connaissance à la charge de l’acquéreur. Ces différentes conventions ne vont pas, pourtant, sans soulever de redoutables difficultés quand à leur validité. En effet, si les contractants peuvent légitimement aspirer à limiter le risque probatoire par contrat, il n’en demeure pas moins que