Le juge peut it créer des règles?
Son raisonnement se déroule de la façon suivante :
1/ il détermine les faits du litige
2/ il qualifie ces faits de façon à identifier le problème qui se pose et à dégager les règles de droit qui y sont applicables
3/ il applique les règles de droit
4/ il énonce la solution.
Quoi qu’il en soit, généralement, si la loi est claire, le juge doit se contenter de l’appliquer sans l’interpréter.
Toutefois, il arrive fréquemment qu’au moment de sélectionner la règle de droit applicable, le juge se trouve confronté à une difficulté : celle de l’obscurité, de l’insuffisance, voire du silence de la loi.
le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.
Lorsque les textes juridiques sont inexistants, imprécis ou contradictoires, Il ne lui reste donc plus qu'une seule possibilité : préciser, clarifier, voire créer de manière pure et simple la règle de droit.
Le juge fait trois choses, dans son rôle de créateur de normes (c'est-à-dire dans le cadre de l'élaboration de sa jurisprudence) :
1. Il interprète les textes insuffisamment clairs et notamment il précise le sens, des notions utilisés par le texte ( il explique certaines notions sans rentrer dans les détails )
2. Il concilie des textes contradictoires (l’inflation législative = il y a de plus en plus de textes juridiques, et dans cette abondance fatalement il y a des textes contradictoires) , notamment en appliquant quelques principes simples :
- le texte qui a une valeur supérieure prévaut sur le texte de valeur inférieure (principe de la hiérarchie des normes)
- le texte le plus récent prévaut
- le texte le plus spécifique prévaut 3. Troisième aspect de travail de juge : parfois il existe aucun texte (ce qu’on appelle « le vide législatif ») et dans ce cas-là