Chapitre 2 : Les formes du droit

Il y a 2 formes discutées : ce qu'on appelle le droit positif, que l'on oppose ou pas au droit que certains appellent naturel.

I Le droit positif
Le droit positif qu'est ce que c'est ? ou le trouve -t-on ? quels en sont les classifications ?quels sont les problématiques qu'il pose?

1) Qu'est ce que le droit positif ?
C'est le droit qui est posé. En général, c'est le droit qu'apprend l'étudiant en droit parce que c'est le droit qui est en vigueur dans une société donné et à un temps donné. Ce droit positif, valable tout de suite, est variable à travers le temps et l'histoire. En dépit de cette variabilité, il existe néanmoins 2 grandes catégories de droit positif aujourd'hui qui sont issus de 2 grandes traditions occidentales qui ont innervé l'ensemble juridique du monde : La tradition française et la tradition anglo-saxonne.
La tradition française : trouve ses racines dans la philosophie politique de Montesquieu. Ce dernier va élaborer un système juridique et politique distinguant clairement les 3 pouvoirs dans l'état que sont le pouvoir législatif, le pouvoir juridique et le pouvoir réglementaire. Pour Montesquieu, il y avait un danger à ce que la justice en rendant des décisions particulières finisse par avoir force de loi. Une décision de justice concerne les individus qui sont en conflit. Elles ne concernent pas tous les individus. Dans ce système, le droit est l'expression du pouvoir normatif qui appartient au législateur. Le juge, lui, a pour ministère, d'appliquer la loi générale dans le cas concret qui se présente devant lui, mais, ce n'est pas le juge qui fait la loi.

La tradition anglo-saxonne, est celle que l'on qualifie de case-law. C'est la loi du cas. Dans le système anglo-saxonne, le juge comme le juge français doit rendre la justice, mais pour rendre la justice, il ne va pas forcément appliquer la loi général voulu par le législateur, il va surtout appliquer l'esprit de ce qui a été appliquer avant