Section 2 Les sources secondaires de la règle de droit

A côté de la loi qui constitue la source principale (écrite) de la règle de droit, il existe une autre source non écrite et qui n’émane pas des pouvoirs publics. Il s’agit de la coutume (Sous-section 1). Toutefois, il arrive que la règle de droit soit ambiguë, obscure ou même lacunaire (lorsque le législateur ne prévoit pas de solution à une question déterminée). Dans de tels cas, et malgré l’ambiguïté ou l’absence de la loi, les juges saisis de la question doivent statuer et prononcer un jugement, ce qui amène à poser la question de la jurisprudence en tant que source de droit (Sous-section 2).

Sous-section 1 La Coutume

Pour déterminer le rôle ou la place de la coutume en Droit tunisien (§ -2-), il est nécessaire de s’attarder sur sa définition et ses éléments constitutifs (§ -1-).

§ -1- la définition de la coutume

Le législateur tunisien n’a pas défini la coutume. La doctrine considère celle-ci comme étant un usage immémorial (vieux, ancestral) et obligatoire ou encore comme un usage juridiquement obligatoire. La coutume suppose alors la réunion de deux éléments :
- Un élément matériel :
Il s’agit de la répétition d’un comportement un nombre indéterminé de fois. Mais, pour que ce comportement ou cet usage soit élevé au rang de coutume, il doit être ancien, c’est-à-dire qu’il doit avoir une certaine durée de temps nécessaire pour lui conférer la pérennité et la sécurité. Il doit, également, être constant, c’est-à-dire régulièrement suivi par la population et général c’est-à-dire largement répandu dans le milieu social. - Un élément psychologique : Il s’agit de la croyance et la conviction des gens qu’il s’agit d’une règle juridiquement obligatoire. Cet élément permet alors, selon la doctrine, de distinguer entre l’usage et la coutume . Le premier est facultatif dans la mesure où on est libre de l’adopter ou non (c’est le cas des cadeaux d’usages, les pourboires…). Le second,