Ohadata D-10-19

Société de fait et société créée de fait : une distinction empreinte de confusion en droit uniforme OHADA
Par Charles Mba-Owono
Maître de conférences agrégé Doyen de la Faculté de Droit et des Sciences Economiques
Université Omar BONGO de Libreville (Gabon)

1. Les notions de société de fait et de société créée de fait sont des applications de la théorie des sociétés de fait1. Celle-ci est une création prétorienne aux origines jurisprudentielles anciennes2, mais dont la formulation la plus élaborée n’a été réalisée qu’au début du siècle dernier3. Au départ, la tendance a consisté à réunir les sociétés de fait et les sociétés créées de fait sous la même terminologie, entendue au sens large, de sociétés défait4. Ainsi, l’idée de société de fait correspondait à l’hypothèse où deux ou plusieurs personnes agissaient ensemble comme si elles étaient régulièrement associées alors que, en réalité, leur entreprise commune était dépourvue d’une existence légale. Il était cependant habituel de considérer que cette absence d’assise juridique pouvait résulter soit du fail que la société préalablement constituée était entachée de nullité, soit du fait qu’aucun contrat de société n’avait été conclu entre les intéressés. C’est donc dire que dès cette époque, sous l’appellation générique de société de fait, coexistaient déjà deux applications profondément différentes.
2. La première variante renvoyait à une société réellement constituée par les associés mais qui, après avoir fonctionné comme telle pendant un certain temps, faisait finalement l’objet d’une décision d’annulation. L’idée qui sous-tendait cette première application était d’atténuer les inconvénients pouvant résulter d’un anéantissement rétroactif de la société nulle. Il fallait ainsi ôter à la nullité tout effet rétroactif et admettre que la société avait fonctionné valablement en fait. C’est dans cette hypothèse qu’on a parlé de société devenue de fait, de société dégénérée ou de société putative ; il