Chapitre 1 : Les sûretés immobilières spéciales

Section 1 : L'hypothèque conventionnelle.

L'hypothèque conventionnelle ressemble au gage sans dépossession, en ce qu'elle confère un droit de préférence au créancier hypothécaire tout en laissant la jouissance du bien au débiteur.
§1 : Les conditions relatives à la constitution de l'hypothèque conventionnelle.

A/ Le contrat d'hypothèque.

1) La capacité spéciale du débiteur.

L'art.2124 c.civ. énonce que la capacité requise pour consentir une hypothèque est celle requise pour aliéner un bien immeuble. Traditionnellement, cette règle est justifiée par le fait que l'hypothèque emporterait risque d'aliénation future, or, en théorie, le créancier hypothécaire le peut tout autant qu'un créancier chirographaire. En pratique, il est cependant utile de tenir compte du fait que le bien hypothéqué est moins libre qu'un autre bien : sa vente est difficile et se fait à un prix tenant compte de l'hypothèque, en raison du droit de suite reconnu au créancier hypothécaire.

2) Le caractère solennel du contrat d'hypothèque.

Le contrat d'hypothèque est un contrat solennel qui échappe au principe du consensualisme.

L'art.2127 c.civ. impose que l'hypothèque soit consentie par acte notarié, à peine de nullité. Le notaire se voit en plus imposer par la jurisprudence certaines obligations spéciales : il est responsable de la nullité de l'acte (en sa qualité de rédacteur), du défaut d'accomplissement des formalités de publicité (en sa qualité de mandataire), et de l'évaluation de l'immeuble hypothéqué (en tant que professionnel de l'immobilier).

3) Un contrat réel accessoire.

Le contrat d'hypothèque vise à garantir au créancier le paiement de sa créance : l'art.2132 c.civ. exige qu'il détermine la créance garantie dans sa cause et son montant (au moins déterminable), et qu'il désigne l'immeuble hypothéqué de manière précise.

Contrairement à ce qui passe dans le gage, il s'agit de conditions de validité et non