Introduction

1. - Importance de la technique contractuelle - La contractualisation de l'action administrative n'est pas conjoncturelle, elle est aujourd'hui un processus structurel qui "correspond à un nouveau style et à un nouveau registre de l'action politique et administrative se fondant sur la négociation et le consensus plutôt que sur l'autorité"(Conseil d'État, Le contrat, mode d'action publique et de production de normes. Rapport public 2008 : EDCE n° 59, p. 15). Les causes de cette "ascension du contrat" sont nombreuses et connues : "découverte" et mise en avant des vertus du contrat par rapport à l'acte unilatéral, modification des rapports entre l'État et le marché, montée en puissance du droit communautaire qui a marqué de son empreinte le droit des contrats administratifs, influence croissante du droit anglo-saxon qui privilégie le contrat par rapport à l'acte unilatéral, poursuite du processus de décentralisation, reconnaissance de la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle, etc.

Le contrat administratif tire sa qualification des textes ou de la jurisprudence. Fort logiquement, les qualifications textuelles priment sur les qualifications jurisprudentielles et le recours aux critères fixés par le juge (critère organique et critère matériel alternatif lié à l'existence d'éléments exorbitants ou aux liens entretenus par le contrat avec une mission de service public) n'intervient qu'en cas de silence des textes.

I - CONTRATS ADMINISTRATIFS PAR DÉTERMINATION DE LA LOI

Les contrats administratifs par détermination de la loi sont aujourd'hui les marchés publics (I), certains contrats domaniaux (II), les contrats relatifs à l'exécution de travaux publics (III) et les contrats de partenariat (IV).

I. - Marchés publics

Parce qu'ils sont destinés à satisfaire les besoins de l'Administration en fournitures, services ou travaux, les marchés publics sont quantitativement très importants. La question de leur qualification est