Leçon en droit constitutionnel (8 h)

Extrait de : René Capitant, "Le droit constitutionnel non écrit", in : Mélanges François
Gény (1934) Dans la langue juridique habituelle, le droit coutumier s'oppose au droit écrit et semble par là‐même englober tout le droit non écrit. En réalité, ces deux notions sont distinctes et la coutume n'est qu'un des aspects sous lesquels peut se révéler le droit non écrit. (...)
Le droit coutumier est le droit qui a pour objet de rendre la coutume obligatoire. Une coutume, c'est‐à‐dire un usage, une habitude sociale, n'est en elle‐même qu'un fait. La règle, et par conséquent le droit, n'apparaît que si la coutume cesse d'être le produit d'attitudes libres, pour devenir socialement obligatoire. Non que la coutume cesse, pour cela, d'être un fait, mais elle devient un fait commandé par le droit, se produisant par application et par respect du droit. (...)
La définition pour être complète doit encore faire apparaître le caractère non écrit du droit coutumier. (...) On ne peut, en effet, l'employer que si le caractère obligatoire de la coutume s'est établi sans l'intervention du législateur. (...)
Ainsi apparaît tout à la fois que, d'une part, le droit coutumier s'oppose bien au droit écrit, mais que, d'autre part, il ne saurait être confondu, comme il arrive trop souvent, avec tout le droit non écrit. Car il faut encore ranger dans le cadre de ce dernier, à côté de la coutume et s'opposant à elle, le droit novateur. (...) Des règles nouvelles peuvent surgir dans le droit positif, qui loin d'être issues de ce long travail d'élaboration qui donne naissance à la coutume, renversent au contraire les conceptions admises, marquent une brusque rupture dans l'évolution sociale et annoncent des mœurs nouvelles. (...)
Mais le préjugé du droit écrit est si