Introduction générale au droit

« la fonction essentielle du juge est de trancher les litiges qui lui sont soumis » (J. Ghestin)

«…la bouche qui prononce les paroles de la loi, des êtres inanimés qui n'en peuvent modérer ni la force ni la rigueur » tel était la définition du juge selon de Montesquieu dans « L'esprit des loi ». En effet après la révolution le juge et devenu celui qui retranscrit la loi lors des jugements. Cette fonction du juge est héritée de la révolution pour éviter les pratiques des parlements de l'ancien régime. La Révolution Française, créant les principes fondateurs de notre droit actuel, inspirés de la philosophie des Lumières a très clairement limité le rôle du juge, lui refusant tout pouvoir créateur. D'une part, le rigide principe de la séparation des pouvoirs fait du juge « la bouche inanimée de la loi » dont la portée des décisions est limitée aux cas d'espèces qui lui sont soumis. D'autre part, l'égalité des hommes devant la loi oblige celui-ci à appliquer la loi et seulement la loi. Enfin, ces deux précédents principes plaçant la loi dans une position dominante, apparaît comme un autre obstacle à la création du droit par le juge. En effet, cette suprématie de la loi, défendue par l'École de l'Exégèse qui considère que tout le droit est contenu dans la loi et que celle-ci recèle toutes les solutions des difficultés de la pratique, fait du juge un simple organe d'application de la loi et ce dernier serait punis s'il recherchait des solutions ailleurs que dans les textes. Ainsi on peut se demander si le rôle essentiel du juge et de trancher les litige qui lui son soumis? En effet de part le fait que le juge est une autorité dépourvue de toute légitimité démocratique le juge n’est que le serviteur de la loi (I), cependant il ne faut pas limiter les attributions du juge à simple exécuteur de la loi, le juge peut aussi source de droit (II). I/ Le juge simple serviteur de la loi
On veut démontrer que le juge peut être le