Lex mercatoria

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  • Publié le : 19 août 2010
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La LEX MERCATORIA : aperçu

Chapitre 1 : Conditions requises en vue de l’application de la Lex Mercatoria

Une première section nous enseignera que la volonté expresse ou tacite des parties, ou à défaut de choix celle de l’arbitre, qui conditionne la légitimité de l’application de ce droit transnational. Nous verrons également dans une seconde section que le principe de la pleine et entièreautonomie des parties, quant au droit applicable au fond du litige leur permet de modaliser à leur meilleure convenance l’application du droit choisi.

Section 1 : le choix du droit applicable.

§ 1 : le principe de l’autonomie de la volonté

Ce principe signifie que les parties sont libres de choisir les règles et principes de droit matériel qui seront appliqués par les arbitres afin detrancher leurs différends (6). Celui-ci est consacré par l’ensemble des droits étatiques traitant de l’arbitrage international ainsi que par maintes conventions internationales et règlements d’arbitrage (7). Ils pourront ainsi désigner n’importe quelle règle de droit. Un ordre juridique au sens strict du terme n’est donc pas requis. Plus concrètement, l’autonomie de la volonté emporte l’obligationpour les arbitres de respecter et d’appliquer le droit ainsi déterminé par la volonté concordante des parties au litige. L’arbitre ne dispose donc en l’espèce d’aucun pouvoir d’appréciation quant à l’opportunité du choix (8).
Une telle prérogative est reconnue aux parties à tout moment. Ainsi il leur est loisible d’opérer ce choix soit à la conclusion du contrat, avant ou après la naissance dulitige. Il peut être tacite ou expresse.

§ 2 : le choix de la Lex Mercatoria

Les parties, lorsqu’elles désirent exercer leur liberté de choix, disposent de plusieurs possibilités. Concrètement, elles peuvent opter pour les règles juridiques d’un état déterminé comprenant dès lors toutes les normes reconnues par e système suivant la hiérarchie y afférente. Ce droit étatique peut être neutre,c’est-à-dire sans rapport objectif aucun avec le litige. Gelé dans le temps afin d’éviter toute modification législative intempestive nuisible à l’exécution du contrat. Les parties peuvent également choisir un droit étatique distinct pour chaque aspect du litige. Outre le recours à un ou plusieurs droits étatiques, les parties disposent d’une autre alternative : l’élection de la Lex Mercatoria. Ense référant à celle-ci, les parties excluent l’application de toute loi nationale.

Ce droit transnational peut donc être choisi par les parties en vertu du principe d’autonomie. Les parties énonceront donc dans leurs conventions d’arbitrage qu’elles souhaitent que leur litige soit trancher conformément à la Lex Mercatoria ou à toutes autres formulations laissant présager de la même volonté.Ainsi, si les parties se réfèrent aux principes généraux du commerce international, à la jurisprudence internationale ou encore au droit international, les arbitres pourront légitimement conclure que les parties postulaient l’application de la Lex Mercatoria (9).

6 Ph. De Bournonville, Droit judiciaire, L’arbitrage, Larcier, Bruxelles, 2000, p. 231.
7 notamment l’art. 7 de la convention deGenève du 21 avril 1961 sur l’arbitrage commercial international, art. 13§3 du règlement d’arbitrage CCI, art. 33 al. 3 d règlement d’arbitrage CNUDCI…
8 E. Gaillard, Trente ans de Lex Mercatoria, J.D.I. , 1995, p. 5.
9 Sentece CCI, n° 8369, J.D.I., 1997, p ? 1078-1079.
Il est cependant assez fréquent que les parties ne s’accordent pas de manière suffisamment caractérisée sur le droit applicable aufond du litige. Dans ce cas, cette tâche incombe aux arbitres. Ce faisant, ils ne devront tenir compte d’aucune des règles de conflit des lois nationales concernées par le différend. Pas plus que des règles de conflit de loi faisant l’objet d’un large consensus sur le plan international (10). La pratique arbitrale montre en effet que l’arbitre doit simplement prendre en considération la...
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