Droit Constitutionnel
07/10/15
L’état
Chapitre 2 : L’Etat et les théories juridiques

Défi des trois auteurs : rendre compte de ce concept d’état de droit indépendamment de tout jugement de valeurs = essayer de dire ce qu’est l’état de droit sans faire de la politique juridique. Respect de la méthodologie positiviste.
Ce défi est impossible à surmonter car la notion d’état de droit est trop chargée de valeurs. Difficulté de ne pas émettre un jugement de valeurs.
Ces trois auteurs peuvent être classés en différentes catégories : Carré de Malberg et Duguit raisonnent en terme de dualisme (il y a deux entités différentes et réelles : le droit et l’état). Ils se distinguent de Kelsen qui considère que le droit et l’état relèvent de la même entité, raisonne en terme de monisme (pas de différence entre l’état et le droit). L’état est pour lui un ordre juridique centralisé. L’état c’est le droit.
Autre distinction qui cette fois-ci isole Carré de Malberg face aux deux autres. Carré de Malberg sans son dualisme, est subjectiviste : il considère que le droit est le produit de la volonté subjective de l’état. En revanche, Kelsen et Duguit sont objectivistes : nient le rôle de la volonté. Le droit est un objet qui dépasse la volonté des sujets.
A) L’état de droit et le positivisme étatique : l’apport de Carré de Malberg
Carré de Malberg : Positiviste étatique : pour lui, il n’y a de droit créer par l’état. Juriste professeur de droit constitutionnel français. Influencé par la pensée juridique allemande. La notion d’état de droit qui sort de la plume de Carré de Malberg, était déjà présente dans les esprits. Au XVII et XVIIIème, les théories du contrat social sont des préfigurations de l’état de droit. La théorie du contrat social considère que l’origine de l’État est contractuelle. Le contrat est censé encadrer l’activité des gouvernants. Les gouvernants sont liés pas les clauses de ce contrat. Contrat par lequel les individus délèguent aux gouvernants le droit de