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Dissertation - la jurisprudence est elle une source de droit ?

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Dissertation :La jurisprudence est elle une source de droit ? Lorsqu'il s'agit d'aborder la notion de jurisprudence, il vaut mieux être prudent. En effet ce terme désignait autrefois la science du Droit. De nos jours on applique à ce terme un double sens, d'abord dans un sens large, il signifie l'ensemble des arrêts et des jugements qu'ont rendu les Cours et les Tribunaux pour la solution d'une situation juridique donnée. Et ensuite dans un sens étroit, jurisprudence désigne une solution particulière à un problème juridique donné. On appelle source du droit les règles, les idées qui alimentent le droit et le fond évoluer. En France, où le système de droit est écrit, il en existe plusieurs, notamment les textes fondamentaux, comme la constitution, les traités internationaux, la loi, le décret, l'ordonnance ou encore l'arrêté. Mais dans un système comme celui du Common Law anglais, la mise en écriture officielle du droit n'est pas systématique, en effet celui-ci s'appuie essentiellement sur la jurisprudence et la loi y constitue un cadre. Le juge français ne peut pas créer la loi, mais il est dans l'obligation de trancher lors d'un litige, même s'il est confronté à un vide législatif ; et c'est ici qu'intervient la jurisprudence, car le juge peut s'appuyer sur celle-ci pour prendre une décision. C'est pourquoi nous pouvons nous demander, si la jurisprudence est véritablement une source de droit. Nous étudierons en premier lieu le caractère non créateur de droit de la jurisprudence et ensuite nous verrons que celle-ci détient quand même une fonction de source de droit dite indirecte. I) La jurisprudence, source non créatrice de droit
Dans cette partie, nous verrons que la séparation des pouvoirs en France empêche la jurisprudence d’être une source formelle de droit, et qu'il existe des situations dans lesquels la jurisprudence ne fait pas l'unanimité. A) La séparation des pouvoirs, l'article 5 du code Civil
Dans notre constitutions, les trois pouvoirs

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    Cette question présente un intérêt majeur puisqu’en Allemagne nous pouvons voir que l’existence d’une garantie juridictionnelle spécifique constitue un élément de la définition des droits fondamentaux. Or, en France la Constitution de 1958 ne mentionne ni les droits fondamentaux, ni la protection particulière dont ils bénéficient. Par défaut, la doctrine s’est donc rabattue sur leur rang normatif et sur le contrôle exercé par le Conseil constitutionnel –expressément qualifié de contrôle juridictionnel. Le positivisme, dont relève le normativisme kelsennien et le réalisme, suppose que la garantie juridictionnelle est le moyen de la fondamentalité du droit.….

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    Le droit s'organise autour de deux axes principaux: l'élaboration de la loi par le législateur et la jurisprudence, c'est à dire son application par le juge. La loi est sans conteste une source du droit, elle appartient au pouvoir législatif et est par nature une source du droit puisqu'elle a été pensée et élaborée en tant que telle. La jurisprudence repose sur les juges et les tribunaux et n'est pas totalement indépendante puisqu'elle dépend des Hautes Juridictions dans un besoin d'uniformisation des décisions de justice.….

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