Le rôle du juge dans la création du droit

Le métier de juge est, de façon traditionnelle, le plus lié a l'idée de droit. Le quotidien juridique est saisi par le citoyen plus par la prisme de l'organe juridictionnel que par les autres pouvoirs constitués. C'est pour ça qu'il arrive à se demander quel est le rôle du juge dans la création de la règle de droit. Le rôle du juge ou ses attributs peuvent être assimilés au pouvoir judiciaire, qui est la fonction consistant à juger, c'est-à-dire à assurer la répression des violations du droit et à trancher, sur la base du droit, avec force de vérité légale, les contestations qui s'élèvent à propos de l'existence ou de l'application des règles juridiques. En ce qui concerne la création du droit, elle représente une prérogative, en principe exclusive, des fonctions législative et exécutive de l' État et de leurs organes, ensemble avec les acquis coutumiers, les apports de la doctrine et de la jurisprudence. C'est à la dernière qu'est délimité notre sujet. Pour la définir, la jurisprudence est la solution suggérée par un ensemble de décisions suffisamment concordantes rendues par des juridictions sur une question de droit . On va s'intéresser seulement à son rôle dans la confection de la norme et dans son imposition. Or, le juge a t-il un poids dans la création de la norme? Ou plus précisément, peut-il imposer sa propre vision du droit? On considère aujourd'hui que la jurisprudence participe à la création du droit, surtout par l' intermède de la Cour de Cassation et ses arrêts de principe. Mais la règle créé par les tribunaux inférieures reste fragile. La jurisprudence n'est pas égale à la loi. De ces constatations découle notre problématique: quelle serait la place de la jurisprudence dans les sources du droit? On va s'intéresser dans une première partie à la négation du pouvoir du juge (I) et en deuxième temps à sa consécration (II).

I. La négation du pouvoir du juge

Le juge est prohibé