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Pages: 5 (1154 mots) Publié le: 1 juillet 2012
La formation du contrat : les conditions de forme
Consensualisme vs formalisme.

Le consentement seul suffit, en principe, à engager les parties. C'est le principe du consensualisme.

• D'un point de vue moral, le consensualisme est supérieur au formalisme : l'un oblige à tenir sa parole en toutes circonstances ; l'autre permet de la renier en s'abritant derrière l'absence d'une formalité,tout à fait matérielle. Toutefois, l'absence de forme peut entraîner une piètre protection des consentements : on peut être engagé sans avoir réfléchi, ou même sans s'en être aperçu. En cela la forme participe de la protection du consentement, ce qui est une considération morale non négligeable.
• D'un point de vue économique, il est encore évident que le consensualisme est facteur d'économie,de rapidité et de simplicité. Ce sont d'ailleurs les besoins du commerce qui avaient conduit les romains à reconnaître certains contrats consensuels et l'ancien droit à en généraliser le principe. Mais, le consensualisme fait courir de grand dangers économiques : les parties pourront se heurter à des difficultés probatoires, les tiers pourront ne pas être informés de certains contrats qu'ilsauraient pourtant eu intérêt à connaître.
Ces appréciations en demi-teinte justifient qu'il existe des limites au principe du consensualisme. Le législateur les a aujourd'hui multipliées de deux façons :
• d'une part, il exige parfois, pour que le contrat soit valable, la réalisation d'une certaine formalité. Il s'agit ici réellement d'un formalisme : c'est une exception au consensualisme.
•d'autre part, le législateur impose certaines formes, non à peine de nullité, mais pour des raisons d'opposabilité, de publicité ou de preuve. Il ne s'agit pas ici de formalisme à proprement parler puisque, même sans la forme, le contrat est valable.
Sans affecter alors la validité du contrat, la forme conditionne la perfection de ses effets. On distinguera donc la forme exigée à titre de validitéde l'acte juridique (Section 1) et la forme exigée à un autre titre (Section 2).


Section 1. La forme exigée à titre de validité

Plan de la section
• §1. Le contrat réel
• §2. Le contrat solennel
Il s'agit des contrats formalistes qui supposent, outre les conditions classiques, des conditions de forme. Sans elles, ils sont nuls.

Ce sont les contrats réels (§1) et les contrats solennels(§2).


§1. Le contrat réel

Analyse traditionnelle et remise en cause doctrinale
Les contrats de restitution - gage, prêt, dépôt - sont des contrats réels : ils se réalisent par la remise de la chose. Toutefois, il existe un fort courant doctrinal analysant ces contrats comme des contrats consensuels (M.-N. JOBARD-BACHELLIER, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ?, RTD civ. 1985,1; cf aussi l'article de la Cour de Cassation 2.) : la remise de la chose ne serait pas une condition de formation du contrat mais son premier acte d'exécution (ce faisant ces contrats deviennent encore synallagmatiques).

D'un point de vue rationnel, on peut souscrire à cette analyse en relevant toutefois qu'elle va contre la lettre du Code civil puisque les articles 1875, 1892, 1919 et 2071définissent ces contrats comme ceux par lesquels on remet, on livre ou on reçoit une chose.


§2. Le contrat solennel

La forme et sa sanction
Le contrat solennel est celui qui, pour être valable, doit être passé sous une certaine forme : ce peut être un acte authentique ou, plus simplement, un acte écrit. Dans les deux cas, si la formalité n'est pas respectée, le contrat est nul.

Exigence d'uneforme authentique

Si on laisse de côté les actes relatifs au droit des personnes (actes d'état civil...), quatre contrats doivent être passés en la forme authentique à peine de nullité : la donation (C. civ., art. 931), le contrat de mariage (C. civ., art. 1594), la constitution d'hypothèque (C. civ., art. 2127) et la subrogation conventionnelle par volonté du débiteur (C. civ., art. 1250, 2°)....
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