La formation du contrat : les conditions de forme
Consensualisme vs formalisme.

Le consentement seul suffit, en principe, à engager les parties. C'est le principe du consensualisme.

• D'un point de vue moral, le consensualisme est supérieur au formalisme : l'un oblige à tenir sa parole en toutes circonstances ; l'autre permet de la renier en s'abritant derrière l'absence d'une formalité, tout à fait matérielle. Toutefois, l'absence de forme peut entraîner une piètre protection des consentements : on peut être engagé sans avoir réfléchi, ou même sans s'en être aperçu. En cela la forme participe de la protection du consentement, ce qui est une considération morale non négligeable. • D'un point de vue économique, il est encore évident que le consensualisme est facteur d'économie, de rapidité et de simplicité. Ce sont d'ailleurs les besoins du commerce qui avaient conduit les romains à reconnaître certains contrats consensuels et l'ancien droit à en généraliser le principe. Mais, le consensualisme fait courir de grand dangers économiques : les parties pourront se heurter à des difficultés probatoires, les tiers pourront ne pas être informés de certains contrats qu'ils auraient pourtant eu intérêt à connaître.
Ces appréciations en demi-teinte justifient qu'il existe des limites au principe du consensualisme. Le législateur les a aujourd'hui multipliées de deux façons : • d'une part, il exige parfois, pour que le contrat soit valable, la réalisation d'une certaine formalité. Il s'agit ici réellement d'un formalisme : c'est une exception au consensualisme. • d'autre part, le législateur impose certaines formes, non à peine de nullité, mais pour des raisons d'opposabilité, de publicité ou de preuve. Il ne s'agit pas ici de formalisme à proprement parler puisque, même sans la forme, le contrat est valable.
Sans affecter alors la validité du contrat, la forme conditionne la perfection de ses effets. On distinguera donc la forme exigée à titre de validité