Introduction :
Sous l’Ancien régime, les juges avaient un pouvoir législatif puisqu’ils n’hésitaient pas à refuser celles qui émanaient du pouvoir royal lorsque ces dernières leur déplaisaient. La Révolution de 1789 met fin à leur toute-puissance en instaurant la séparation des pouvoirs et la notion de souveraineté populaire. Le principe de la souveraineté du législateur cantonne ainsi les juges à se conformer à la loi.
Mais la fonction unique du juge est-elle seulement l’application de la loi ? N’a-t-il pas aussi à travers ses décisions vocation à concurrencer le législateur ?
Nous verrons dans un premier temps, que la fonction du juge est de se conformer à la loi puis nous montrerons dans un second temps, qu’il peut aussi faire le droit pour pallier à certains manquements législatifs.
I- Le juge en charge de l’application de la loi : A) La soumission du juge face au législateur :
Sous l’Ancien Régime, le juge détenait le pouvoir de générer du Droit. Toutefois, la Révolution Française instaure une nouvelle société fondée sur un principe inédit : la séparation des pouvoirs. Ce principe, formulé notamment par Montesquieu dans son ouvrage L’Esprit des Lois, (Livre XI, Chap. 6), s’applique au moment de la Révolution Française et interdit à l’autorité judicaire d’interférer dans les domaines du législatif et de l’administratif, mais en lui reconnaissant tout de même une indépendance au niveau des pouvoirs politiques. Parallèlement, l’article 5 du code civil : « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » interdit les arrêts de règlement (décision solennelle prise par une cour souveraine, de portée générale et liant les juridictions inférieures) propre à l’Ancien Régime et restreint ainsi la fonction du juge en l’empêchant d’édicter une loi.

Le pouvoir législatif devient donc le seul pouvoir capable de créer la loi. Le juge ne possède alors qu’un rôle d’applicateur de la