La technique contractuelle est aujourd’hui l’un des moyens privilégiés de la modernisation de l’action administrative.

Au procédé autoritaire de l’acte administratif unilatéral, l’administration peut préférer le procédé consensuel du contrat administratif. En droit privé, la liberté contractuelle est souvent présentée comme liée à l’autonomie de la volonté. Elle porte sur la libre décision de contracter ou non, sur le libre choix du cocontractant, et en fin sur la libre détermination du contenu même du contrat. Les personnes publiques disposent également d’une liberté contractuelle, bien qu’il existe des cas où l’administration n’a pas le droit de recourir au procédé contractuel et n’est habilité par les textes à agir que par voie d’action unilatérale (police administrative générale comme spécial,…). L’administration utilise le procédé contractuel sous deux formes distinctes : des contrats identiques à ceux que passent les particuliers entre eux, définis et réglementés par le Code civil (achats, ventes, louages de services, assurances) et des contrats soumis à des règles différentes, les contrats administratifs. Parmi ceux-ci, les plus anciens et les plus importants sont prévus et réglementés par des textes, au moins pour partie. Les textes ne fixent pas la nature juridique de tous les contrats que sont susceptibles de conclure les personnes publiques et, de plus, les personnes publiques et les cocontractants concluent de nombreux contrats sui generis. La jurisprudence a dès lors complétée ces règles et créée un corps de principes commun constituant la théorie des contrats administratifs, s’appliquant même en dehors des contrats spéciaux, réglementés par les textes.

Nous pouvons dès lors nous interroger : Sur quels critères s’appuie définitivement le juge pour déterminer la nature juridique d’un contrat porté à sa connaissance ?

Il s’agit ici, dans un premier temps, de montrer que le juge, soumis à la qualification législative, prend en compte, dans le cas