La jurisprudence, source de droit.

L’article 4 du code civil énonce « le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ». Le législateur affirme l’obligation du juge de statuer et il reconnaît le droit au juge de se baser sur d’autres éléments que la loi pour régler un litige.
Le problème des sources de droit se pose alors. La loi et la coutume apparaissent en effet directement comme des sources créatrices de droits et d’obligations. Néanmoins d’autres éléments, tels que la doctrine et la jurisprudence, peuvent être indirectement à l’origine de droit. C’est la jurisprudence qui nous intéressera plus particulièrement. Elle a un sens multiple car elle est à la fois l’ensemble des décisions rendues soit par un même juridiction soit sur une même question et la règle énoncée par les juges sous une forme générale à l’occasion de l’application à un cas particulier. Pourtant l’article 5 du code civil affirme que « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises » et l’article 1351 précise que « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui fait l’objet du jugement. Il faut que la chose demandée soit la même ; que la demande soit fondée que la même cause ; que la demande soit entre les mêmes parties, et formée par elles et contre elles en la même qualité ». La jurisprudence a donc un rôle ambigu dans la création du droit car notre société est basée sur la théorie de la séparation des pouvoirs, le juge ayant en charge le pouvoir judiciaire c’est à dire le pouvoir d’appliquer la loi et non le pouvoir législatif c’est à dire le pouvoir de faire la loi. Dans quelle mesure la jurisprudence constitue une source de droit ?
Nous verrons que la jurisprudence est une source de droit indirecte (I) mais que son statut de source créatrice de droit est mis à mal (II).

I) La