Le droit peut-il faire abstraction de la morale ?

® Il s’agit donc de s’interroger sur la fonction du droit, sur domaine d’application. Le « peut-il » doit s’entendre en deux sens coextensifs l’un à l’autre : d’abord il s’agit de la possibilité de fait (est-il possible qu’un droit soit indépendant de toute morale ?), mais aussi, et plus profondément, sur la possibilité de droit : un droit qui ferait abstraction de la morale serait-il légitime, c’est-à-dire serait-il encore un droit ?

® Il faut entendre ici le « droit » dans son sens fort de « loi ». Il s’agit en effet à proprement parler du droit positif plutôt que du droit naturel. Or, toutes les affaires humaines peuvent-elles et doivent-elles être réglées par des lois qui définissent les droits et les devoirs des individus (comme citoyens) mais qui aussi, a fortiori, implique des sanctions (pas seulement morales mais aussi, dans cette perspective, pénales) ?

Tandis que le droit naturel représente les aspirations fondamentales de l’homme telles la liberté et la justice, il n’est pas rare qu’il soit en désaccord avec le droit positif (posé, écrit). Le droit positif est le droit instauré et fait respecté par l’homme. Les lois qui le forment dépendent uniquement des hommes qui les écrivent et du moment qu’ils ont l’autorité nécessaire à leur application, elles peuvent revêtir toutes les formes. La nature finie de l’homme le fait perfectible, et la raison ne saurait être son seul guide. Assailli par ses désirs, de richesse ou de pouvoir par exemple, il peut faire toutes les lois qu’il veut à condition d’avoir la force armée adéquate à leur maintien. Le droit positif auquel se soumettent les hommes s’éloigne alors du droit naturel ; et généralement, celui qui ordonne de telles lois est lui même le souverain, ne se soumettant pas à ce droit. Si rien qu’une personne, un individu se trouve au dessus des lois, alors le droit n’est pas juste. C’est, d’après Montesquieu, un despotisme. Pourtant, le droit positif