Les clauses de garantie de passif sont fréquemment introduites dans une cession de contrôle. En effet, malgré l’édiction de garanties légales dues par le cédant, les praticiens ont pris l’habitude de prévoir, dès lors que la cession de droits sociaux revêt une importance certaine une garantie conventionnelle. Celle-ci débute généralement par une série de déclarations du cédant portant sur les postes du bilan de la société cédée ainsi que sur sa situation contractuelle, sociale et fiscale. Ces clauses de garanties sont particulièrement utiles pour le cessionnaire, notamment en cas de fausses déclarations du cédant. Elles visent à garantir les acquéreurs du maintien de la valeur en cas de découverte, postérieure à la cession, d’un passif non révélé au moment de la cession. L’étendue de l’engagement du cédant dépend du contenu de la clause. Les clauses de garantie de passif concernent un ensemble vaste d’éléments financiers mais aussi extrafinanciers, tels que la réalité de la propriété des actions cédées, la nature des actes accomplis depuis la clôture du bilan de référence . Toutefois, le cœur de la garantie demeure le passif. L’existence d’une clause de garantie de passif ne supprime pas ipso facto toutes les difficultés ; de nombreux litiges apparaissant lors de leur exécution ou de leur interprétation.
« Filles de la pratique » , les clauses de garantie de passif ne sont pas définies. Seul le droit fiscal prend soin de définir la clause de garantie de passif afin de lui appliquer un régime fiscal favorable. Ainsi, l’article 150-0 D, 14 du CGI dispose que « par voie de réclamation présentée dans le délai prévu au LPF en matière d’impôt sur le revenu, le prix de cession des titres ou des droits retenu pour la détermination des gains nets mentionnés au 1 du I de l’article 150-0 A est diminué du versement effectué par le cédant en exécution de la clause du contrat de cession par laquelle le cédant s’engage à reverser au cessionnaire tout ou partie du prix de