L’application du principe de légalité

« En matière criminelle il faut des lois précises et point de jurisprudence » Portalis.

Conformément à aux articles 111-2 et suivants du Code Pénal, seule la loi et le règlement sont habilités à créer de nouvelles incriminations et de nouvelles peines. Le principe de légalité à pour optique de protéger le justiciable de l’arbitraire du juge mais aussi de le prévenir des conséquences pénales que son comportement peut entrainer. Pour Portalis, auteur du Code Civil de 1804, ce n’est pas la jurisprudence qui doit engendrer la régulation de l’individu, ce n’est pas non plus elle qui doit le protéger des abus de la justice mais bien la loi pénale. Cela ne sous entend pas que la jurisprudence ne soit pas à l’initiative de nouvelles normes juridique, mais limite sa portée. Il fallait à tout prix rompre avec le système répressif de l’Ancien Régime.
Ainsi le principe de légalité est ce qu’on appel un principe général du droit pénal.

Ce principe entraine trois conséquences : « Nullum crimen, nulla poena sin lege » c'est-à-dire dire l’impossible incrimination et l’impossible condamnation sans l’existence d’une loi, l’interprétation stricte de la loi pénale par le juge (« poenilia sunt restringenda ») et enfin le principe de non-rétroactivité.
Cela dit des fissures sont apparues dans « le mur de la légalité pénale »(les grands arrêts du droit pénal général p.26). Ainsi se dégagent trois types d’atteintes. Il ya d’une part les lois « ouvertes » c'est-à-dire des lois rédiger dans des termes si imprécis et si généraux que les faits les plus divers peuvent y entrer. On connait également les « lois pénales en blanc » qui font référence à des règlements futurs. Enfin depuis le siècle dernier se développent ardemment des principes généraux même si ceux-ci sont théoriquement limités par l’article 111-2 du Code Pénal qui dispose que « la loi détermine les crimes et les délits et fixe les peines applicables à leurs auteurs… ».