La coutume histoire du droit

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  • Publié le : 17 novembre 2011
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« Une fois n’est pas coutume » disait Antoine Loisel et cette expression avait un sens juridique précis, elle témoigne de la place considérable de la coutume dans notre ancien droit. Cet adage est la meilleure expression de la coutume car c’est la répétition d’un usage dans le temps qui est à l’origine de la force obligatoire de la coutume. Les coutumes ne sont rien d’autres que des usages, despratiques répétés dans le temps et qui sont acceptés par tous soit explicitement soit tacitement. La coutume est historiquement une des plus anciennes sources de droit peut être la plus ancienne chez les peuples de l’antiquité. Car en l’absence d’un pouvoir public en mesure d’édicter des lois et de les faire respecter c’est la coutume qui assure un encadrement juridique.
De nos jours la coutumes’applique toujours, notamment dans certains milieux professionnels (comme dans les banques où l’on retrouve des usages bancaires) mais aussi en droit des affaires et particulièrement en droit international des affaires où l’on se situe par-delà les états donc ce n’est pas le droit des états qui s’applique.
Au cours de ce devoir nous allons tenter de voir comment la coutume s’est imposée au fil dutemps comme une source essentielle de droit.
Et pour cela il conviendra d’étudier dans un premier temps la coutume comme une source informelle et secondaire de droit (I) puis d’envisager l’évolution de la coutume comme source essentielle de droit (II).

I) La coutume : une source de droit informelle et secondaire
A) Les débuts de la coutume
La coutume est un droit oral, c’est un usagerépété dans le temps, la coutume est donc un usage consacré par le temps et accepté par tous soit explicitement par ceux qui le pratiquent soit tacitement par ceux qui laissent faire. La coutume est donc orale, spontanée et évolutive. La coutume est le droit qui vient des citoyens, il vient de la pratique. C’est donc une source informelle de droit car elle née de manière spontanée.
C’est durantl’Antiquité que née la coutume. Sous la Royauté c’est même la source de droit la plus importante. Elle se présente sous forme de MOS MOJORUM ou MORES GENTIS qui sont les coutumes des grandes familles de l’époque appelées GENTES (GENS au singulier). Ce sont en fait des usages répétés au sein de ces grands groupes familiaux. Mais ce sont aussi parfois des décisions rendues par les juges destribunaux privés de chaque GENS.
A contrario sous la République la coutume perd de son importance concurrencée par l’émergence d’autres sources comme la loi. Cependant les romains y restent très attachés en raison de la tradition et les coutumes vont garder une certaine importance dans quelques domaines du droit notamment pour des règles religieuses et certains usages propres à des familles.
B)La théorie de la coutume
Sous l’empire l’empereur devient la source essentielle de droit. Et la coutume perd encore de son importance sans pour autant disparaitre.
En effet les romains autorisent les peuples conquis à garder leurs coutumes personnelles c’est-à-dire leurs coutumes familiales si bien que la coutume demeure une source de droit qui s’applique localement.
Rome pose cependant desconditions par le biais d’une hiérarchie qui place la coutume tout en bas de l’échelle. La coutume ne sera acceptée qu’à condition qu’elle soit conforme au droit romain c’est-à-dire au droit civil mais aussi au droit prétorien et à la loi qui prend la forme de constitutions impériales.
Mais c’est aussi sous l’Empire qu’une théorie sur la coutume voit le jour, théorie qui sera redécouverte dansl’Europe médiévale et qui expliquera pourquoi au moyen-âge la coutume demeurera durant plusieurs siècles la seule source de droit. Cette théorie ne sera d’ailleurs jamais dépassée et reste celle en vigueur aujourd’hui.
Cette théorie a donc pour but d’expliquer la force obligatoire de la coutume. Elle indique que la coutume est obligatoire pour 3 raisons :
_ Tout d’abord son ancienneté : ce...
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