Affaire Melki et Abdeli

2 ressortissants de nationalité algérienne en situation irrégulière en France ont été notifiés d’un arrêté de reconduite à la frontière après un contrôle de police, dans une zone proche de la frontière belge en vertu de l’article 78-2 alinéa 4 du Code de procédure pénale. Ils font l’objet d’une décision de maintien en rétention administrative.

Le juge des libertés et de la détention transmet à la Cour de cassation la question de savoir si la possibilité de contrôler l'identité de personnes en zone frontalière est ou non contraire à l'article 88-1 de la Constitution.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 16 avril 2010, va considérer que pour répondre à cette question de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel devrait inévitablement se prononcer sur la conformité de la disposition législative en cause au droit de l'Union.
Elle ajoute qu'en cas de réponse positive, ni la juridiction de fond ni elle-même ne pourront plus, postérieurement à la décision du Conseil constitutionnel, saisir la Cour de justice d'une question préjudicielle en la matière.
En effet, l'article 62 de la Constitution dispose que les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d'aucun recours et qu'elles s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles.
Par conséquent, elle pose à la Cour de justice de l’Union européenne une question préjudicielle sur la compatibilité avec le droit de l'Union d'une réglementation nationale prévoyant le caractère prioritaire d'une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité.
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Au dela de ces arrêts, se pose le problème plus large entre le contrôle de constitutionnalité des lois tels que celui de la QPC et le contrôle de conventionalité des lois.

L’articulation entre question préjudicielle et question prioritaire de constitutionalité parait logique de prime abord (I). Toutefois, le développement du constitutionnalisme, de la