SEANCE 1: LES SOURCES DU DROIT

Source du droit: force créatrice de droit
-coutume
-doctrine
-jurisprudence
-loi
-constitution
-traité international
-règlement
-Instruction
-circulaire
-réponse ministérielle

MOYENN DE CONTROLE DE CETTE HIERARCHIE

=> contrôle de constitutionnalité
=> contrôle de conformité à la constitution
=> contrôle de conformité des lois au traité

La jurisprudence, une source de droit?

Contre:
-autorité relative de la chose jugée. La décision n'a une autorité sur un litige qui se distingue par ses partis, son objet et sa cause de celui tranché.
-rejet de la règle du précédent
-séparation des pouvoirs
-art 5 du code civil
-effet rétroactif

Pour:
-5 Mai 1978: arrêt de principe: caractérise ce qu'est la garde. Art 1384 du code civil.
-interprétation des textes lacunaires (exemple du mariage homme/femme)
-pouvoir créateur : créateur de normes: art 1370 (loterie publicitaire, enrichissement sans cause)
-décision qui contredit la loi -Art 900: contrat gratuit. Si une clause est nulle alors il n'y a que la clause qui est nulle. -Art 1172: contrat onéreux. Si une clause est nulle alors tout le contrat est nul.

-Or la jurisprudence n'en tient pas compte. Elle regarde si la clause était déterminante quelque soit le type de contrat.
-Illustration du code, l'étude de la jurisprudence
-le juge à l'obligation de juger (interdiction du déni de justice) art 4 + Art 6 de la CEDH: chacun à le droit à ce que sa cause soit entendu
-l'existence des voies de recours
-l'obligation de motivation des décisions. le juge doit formuler sa solution en des termes généraux détachés de l'espèce

I- les obstacles à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit
A- Obstacles institutionnels
-séparation des pouvoirs
-absence des pouvoirs réglementaires du juge (art 5)

B- Obstacles liés à la valeur de la décision
-autorité relative de la chose jugée
-rejet de la règle du précédent
-effet rétroactif de