La jurisprudence
(La jurisprudence est elle une source du droit ?)

La notion de jurisprudence peut avoir deux sens :

-Si on s’attache au contenant, on dira que la jurisprudence est constituée par l’ensemble des décisions de justice rendues dans tel domaine, ou dans telle branche du droit.

-Si on s’attache au contenu, on dira que la jurisprudence est la manière habituelle de juger, c'est-à-dire d’appliquer la règle de droit, dans tel ou tel domaine ou, plus généralement en tous domaines. C’est ce dernier sens que l’on retiendra.

En bref, la jurisprudence est la règle de droit telle qu’elle est appliquée par les tribunaux lorsqu’ils sont saisis d’un litige.

La jurisprudence dont il sera question ici est celle des juridictions françaises, spécialement des juridictions de l’ordre judiciaires. Et non pas celles des juridictions internationales ou communautaires.

Les auteurs s’opposent depuis toujours sur la reconnaissance du statut de source de droit ou de simple autorité à la jurisprudence. Pour les uns, elle est créatrice de droit (Marty et Raynaud, Mazeaud et Chabas, Starck), elle est une source de droit d’une importance considérable. Pour les autres, elle n’est qu’une autorité de fait, c'est-à-dire que si elle peut avoir un effet sur l’élaboration ou l’interprétation des règles de droit, elle n’y participe pas (Carbonnier, Cornu, Aubert et Gény).

Ainsi selon Jean Carbonnier « la jurisprudence n’est pas une véritable source du droit civil comparable à la loi ou même à la coutume. Mais elle est une autorité considérable en droit civil ». Elle n’est qu’une donnée, un modèle psychologique qui oriente le juriste ou le juge dans sa décision sans jamais s’imposer en droit.

La jurisprudence est-elle une source de droit ?

Cette divergence doctrinale s’explique parce que des obstacles s’opposent à la reconnaissance de la jurisprudence comme source de droit (I) alors que d’autres raisons permettent de les surmonter et