La jurisprudence source du droit ?

Selon Montesquieu « le juge est la bouche de la loi », il ne doit pas s’y substituer, cependant dans notre système juridique actuel, le rôle du juge a dépassé cette doctrine, il ne se contente plus seulement d’appliquer la loi.
On pourrait définir la jurisprudence comme l’ensemble des arrêts et des jugements qu’ont rendu les cours et les tribunaux pour la solution d’une situation juridique donnée. Philipe Jestaz, dans le texte « sources délicieuses du droit » tiré de son ouvrage « remarques en cascades sur les sources du droit » renvoie le mot source à cinq définitions : dans un premier sens, le mot source s’apparenterait à un fondement juridique donné, dans un second sens , les sources renverraient aux forces créatrice du droit selon le Doyen Ripert, dans un troisième sens, les sources seraient l’ensemble des discours qui constituent la partie visible de la matière juridique, dans un quatrième sens, les sources seraient les normes juridiques de la force obligatoire, enfin, dans un cinquième sens, le mot source se rapporterait aux activités productrices de droit. Enfin, on pourrait définir le droit comme l’ensemble des règles et des normes générales et impersonnelles qui attribuent prérogatives et droit aux personnes qui sont susceptibles d’une exécution contrainte institutionnalisée notamment par l’intervention de l’Etat.
Nous connaissons dors et déjà certaines sources du droit telles que la coutume, le contrat ou encore la doctrine, nous allons voir si, à l’instar des autres sources du droit, la jurisprudence complète la loi.
Dans une première partie, nous verrons que la jurisprudence reste un pouvoir qui ne tire aucune légitimité.
Puis, dans une seconde partie nous verrons que la jurisprudence reste une pratique nécessaire.

I la jurisprudence, un pouvoir sans légitimité
Dans cette partie, nous verrons d’une part que le pouvoir judiciaire empiète sur le pouvoir législatif car le juge à le pouvoir de créer des lois