Introduction

La négociation collective est l’une des formes du phénomène de contractualisation que connaît le droit de la fonction publique depuis plusieurs années ; elle mène à la signature de protocoles d’accord qui concernent aussi bien les fonctionnaires que les agents non-titulaires de la fonction publique.

Dans ce contexte, on peut être amené à se demander si la contractualisation est (ou sera) de nature à créer de nouvelles sources de droit. Plus précisément : les accords collectifs sont-ils (ou deviennent-ils) une source du droit de la fonction publique ? La réponse est : indéniablement, si l’on considère que plusieurs lois à ce jour reprennent des dispositions tirées de négociations1, cependant ils demeurent dénués de valeur juridique, ce que le Conseil d’Etat rappelle régulièrement2 depuis son arrêt Syndicat national indépendant des CRS (15 oct. 1971). Les accords collectifs ne sont pas invocables devant le juge pour fonder la contestation d’un acte réglementaire.

Devant un tel constat l’on est poussé à s’interroger : de tels accords devraient-ils devenir une source officielle du droit ? Cela semble inévitable : le législateur, et même le Conseil d’Etat, gardien immémorial du statut, ont occasionnellement reconnu, quoiqu’implicitement et indirectement, une valeur juridique à un protocole d’accord3, semblant aller de concert dans la direction d’une reconnaissance prochaine d’une valeur juridique aux accords collectifs signés entre les syndicats et les autorités.

Si le mouvement est indubitablement amorcé, pour autant, est-il souhaitable ? Il subsiste des freins idéologiques à voir le droit de la fonction publique s’inspirer trop généreusement du droit du travail, freins liés à la tradition française de séparation du droit public et privé, grande dichotomie que l’on peut faire remonter à l’arrêt Blanco4. Or la pratique des négociations collectives est de maternité affichée du droit du travail. Nonobstant, les avantages de telles négociations