L'inexécution ou le retard mis par l'un des contractants à exécuter ses obligations, entraîne pour l'autre ou pour les autres parties au contrat, une perte ou un manque à gagner. La réparation de ce dommage se résout en dommage-intérêts. Il appartient au juge saisi de l'affaire d'évaluer le montant de la réparation. Mais si les parties ont elles mêmes prévu une sanction, cette stipulation s'appelle une clause pénale". L'utilisation de l'adjectif "pénal" peut prêter à confusion. Malgré la dénomination qui lui et donnée par l'article 1226 du Code civil, il s'agit bien d'une sanction civile
Exemple : Une indemnité d'occupation égale au double du loyer prévue au contrat de bail a été jugée présenter le caractère d'une clause pénale de sorte que le juge du fond avait pu, modifier la peine dès lors qu'il n'était pas contesté que les locataires avaient exécuté en partie leur obligation principale de paiement (3e Chambre civile 8 avril 2010, pourvoi n°08-20525, BICC n°727 du 15 septembre 2010 et Legifrance). Consulter aussi la note de Madame Vial-Pedroletti référencée dans la Bibliographie ci-après.

Si la clause pénale est traitée par le Code civil dans le chapitre IV du Titre III intitulé "des diverses espèces d'obligations", sous les articles 1226 à 1233, elle est également traitée par l'article 1152 qui dépend de la section IV du Chapitre III du Titre III intitulé "des dommages et intérêts résultant de l'inexécution de l'obligation".
Ces articles se conjuguent pour définir la clause pénale comme la clause d'un contrat par laquelle les cocontractants évaluent forfaitairement et d'avance l'indemnité à laquelle donnera lieu l'inexécution de l'obligation contractée.
La clause pénale présente ainsi un double aspect ; C'est tout d'abord, selon les termes mêmes de l'article 1226 du Code civil, un engagement pris pour "assurer l'exécution d'une convention"; Ensuite, si cet objectif de prévention n'est pas réalisé, c'est une peine qui sanctionne l'inexécution illicite