1er cas pratique

1) Dans les faits, un couple est marié sous le régime de la séparation des biens et décide en 2007 de fonder une société. Les mariés ont établi les statuts de la société et accompli les formalités de publicité, mais ils ne l'ont pas immatriculer au registre du commerce et des sociétés. Le mari passe des contrats d'emprunt auprès de sa banque, au nom de la SARL et s'est porté caution pour cet emprunt.

Quel est le statut juridique de la société créée par les époux ?

En principe, lorsqu'une société n'est pas immatriculée, celle-ci peut revêtir différents statuts : celui de société en formation, de société créée de fait ou encore de société de participation.

En droit, tout d'abord, la société est définie à l'article 1832 du Code civil comme étant « instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter ». Certaines sociétés ne sont pas immatriculées au registre du commerce et des sociétés. On peut trouver la société créée de fait qui résulte du comportement de personnes qui, sans en avoir pleinement conscience, se traitent entre elles et agissent à l'égard des tiers comme de véritables associés. Quant à la société en formation, celle-ci est légalement constituée par les associés et en attente d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés. La société en participation, elle, est définie à l'article 1873 du Code civil « Les associés peuvent convenir que la société ne sera point immatriculée. La société est dite alors « société en participation ». Elle n'est pas une personne morale et n'est pas soumise à publicité. Elle peut être prouvée par tous moyens ».

En l'espèce, puisque les statuts de la société ainsi que les formalités de publicité ont été accomplies, on ne peut pas dire que les époux n'ont pas conscience d'être en société. Ainsi, on peut déjà