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INTRODUCTION :Par cet arrêt, chambre mixte du 8 octobre 1993, la Cour de cassation remet en cause le caractère accessoire de la caution.
En l’espèce, la SARL Magrino, représentée par son gérant M.X, a acquis de M. Y un fonds de commerce. Or, M.X s’est porté caution solidaire envers la SARL Magrino. Par la suite, la SARL Magrino a été mise en liquidation judiciaire.
En 1ère instance, M. X a fait assigner M. Y en nullité de la vente du fonds de commerce pour dol et, par voie de conséquence, en nullité de son engagement.
Le tribunal a déclaré M.X irrecevable à opposer la nullité de la cession du fonds de commerce pour dol, s’agissant d’une exception purement personnelle à la SARL Magrino, cessionnaire et l’a condamné à payer une certaine somme en exécution de son engagement de caution.
M. X a fait appel de cette décision et a demandé à être déchargé de son engagement.
En 2nd instance, par arrêt du 11 mars 2003, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence a confirmé le jugement en retenant que la caution solidaire, ne peut pas opposer au créancier l’exception de nullité relative tirée du vice du consentement du débiteur principal sur le fondement du dol, s’agissant d’une exception qui à la différence de la résolution du contrat est purement personnelle au débiteur principal, au demeurant non appelé dans l’instance.
Dès lors, M. X a formé un pourvoi en cassation qui stipule qu’il est recevable en sa qualité de caution à invoquer la nullité pour dol de l’obligation principale pour pouvoir être déchargé de son engagement. De plus, la caution prétend qu’en s’abstenant de rechercher comme elle y était invitée, si la créance de M. Y, née antérieurement au jugement d’ouverture de la procédure collective, avait été déclarée au passif de la SARL Magrino, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision au regard des articles 2011 du code civil, L. 621-43 et L. 621-46 du code de commerce.
La question se posant à la Cour de cassation était celle de savoir si la caution