Jurisprudence

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  • Publié le : 1 décembre 2009
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Dissertation droit civil

Sujet : La jurisprudence est-elle aujourd’hui une source subordonnée et secondaire du droit ?

L’ancien droit est caractérisé par une grande diversité des sources du droit, dont la plus importante était la coutume.

Sans doute y avait-il des lois sous l’Ancien régime. Il s’agissait des ordonnances royales. Elles étaient l’émanation du pouvoir royal quiétait à la fois le pouvoir législatif et le pouvoir exécutif. Sans doute y avait-il aussi une jurisprudence qui était considérée comme une source de droit. Mais la coutume était une source beaucoup plus importante du droit que la loi, la jurisprudence et les arrêts de règlement.

Les juristes d’aujourd’hui considèrent en général qu’il y a deux sources du droit qui sont indiscutables : laloi et la coutume. Certains y ajoutent la jurisprudence mais c’est une question controversée. En effet, la jurisprudence est constituée par l’ensemble des solutions adoptées par les tribunaux et les cours dans le procès qu’ils ont eu à connaitre. Elle permet d’interpréter les textes de lois et suppléer à la loi dans les domaines où elle fait défaut. Elle tient une place prépondérante dans un droitcomplexe où les situations diverses demandent des décisions justes, équitables et proches les unes des autres afin d’unifier l’application du droit.

Une question vient alors se poser : la jurisprudence constitue-t-elle une véritable source du droit ?

C’est une question très controversée : pour certains auteurs, elle est une autorité souvent considérable, mais les décisions renduesà propos de cas d’espèce ne constitueraient pas des règles de droit ; les tribunaux interprètent et appliquent des règles de droit, mais ils n’en créent pas (I). Pour d’autres, la jurisprudence serait une source du droit au même titre que la loi et la coutume, au-delà de la décision du juge concernant un cas particulier, il y aurait une véritable création d’une règle générale et abstraite (II).I- Une jurisprudence écartée des sources du droit

En droit français moderne, on a soutenu que l’arrêt de règlement et la technique de la Common Law n’étaient pas concevables, et cela pour deux raisons : l’interdiction d’édicter des arrêts de règlement (A) et le rôle véritable assigné aux juges français (B).

A- L’interdiction des arrêts de règlement par l’article 5 du Code civilDans l’ancien droit, les parlements s’étaient dans une certaine mesure arrogés le pouvoir législatif en ce qu’ils rendaient des arrêts de règlement qui avaient force de loi dans leur ressort. S’inspirant des doctrines de Montesquieu et craignant l’autorité du pouvoir judiciaire (à qui cependant la Révolution devait beaucoup), les révolutionnaires interdirent aux tribunaux de sortir durôle qui leur était attribué, et de s’immiscer dans les domaines législatif et exécutif. Tandis que la loi des 16 et 24 août 1790 interdisait aux juges, sous peine de forfaiture, de porter un jugement sur les actes de l’administration, l’article 5 du Code civil dispose : « il est défendu aux juges de prononcer par voie de dispositions générale et réglementaire sur les causes qui leur sont soumises »,interdiction demeurant une conséquence du principe de séparation des pouvoirs affirmée après 1789. Les parlements avaient une importance considérable dans l’Ancien régime français et cela avait entrainé un conflit entre le pouvoir judiciaire et le pouvoir royal. L’importance du pouvoir judiciaire a été une des causes de la Révolution de 1789 et les révolutionnaires ont entendu limiter strictementles attributions du pouvoir judiciaire, notamment par le principe de la séparation des pouvoirs, de façon à éviter tout empiètement du judiciaire sur le législatif et sur l’exécutif. Telle est la raison de l’article 5 du Code civil.

Le peu d’empressement que le législateur a longtemps manifesté à accomplir sa tâche en matière de droit privé a permis aux tribunaux de jouer un rôle...
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