Dsp et droit communautaire
Par la suite, la Cour de Justice de l’Union Européenne a développé la notion de concession de service jusqu’alors oubliée par les textes. En 2004, deux directives sont adoptées, les directives 2004/17 CE et 2004/18 CE réglementant les marchés publics et définissant les concessions.
La définition européenne de la concession de service est donc issue de la directive marchés n°2004/18 : il s'agit d'un contrat offrant les mêmes caractéristiques qu'un marché de services, à l'exception du fait que la contrepartie de la prestation consiste, soit uniquement dans le droit d'exploiter le service, soit dans ce droit assorti d'un prix.
Cependant, cette notion de concessions est différente de la définition de la délégation de service public (DSP) en droit français, posée par la loi du 29 janvier 1993, dite loi Sapin qui est un « contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d'un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l'exploitation du service. » (article 38).
Ainsi, en comparant la notion de marché public à celle de concession, la cour de justice retient comme critère de distinction celui de la rémunération. Par contre, en droit français, le Conseil d’Etat retient comme critère l’objet du contrat, c’est à dire la délégation de la gestion d’un service public ensuite, il vérifiera les modalités de la rémunération. Les deux notions de DSP et concessions se différencient en ces points et la CJUE a tendance