Introduction

La jurisprudence affirme de manière constante "qu'il ne saurait y avoir de société sans une volonté de s'associer". L'élément intentionnel au cœur de l'entreprise en société appelé affectio societatis par la doctrine, et plus rarement par la jurisprudence, compte en effet parmi les éléments spécifiques du contrat de société énoncés par l'article 1832 du Code civil. La jurisprudence s'est pendant longtemps refusée à définir cette notion, se contentant de souligner que l'affectio societatis se distingue de la volonté de participer aux pertes et aux bénéfices, voire qu'elle n'est que la volonté de s'associer. Mais il s'agit-là d'une volonté qui existe tant au moment de la constitution de la société, que durant la vie sociale.
La volonté de s'associer doit en effet être distinguée du consentement à la constitution de la société. Alors que le consentement n'a qu'un aspect ponctuel, formalisé par la rédaction de statuts, la volonté de s'associer englobe la totalité de la vie de la société : il s'agit non seulement de constituer la société, mais de la faire perdurer ; en un mot, de la faire vivre. A cet égard, la société ne peut vivre que par les liens qui existent entre les associés. Dès lors, la volonté de s'associer reflète les rapports entre les associés : unis par une même volonté, elle suppose que les associés collaborent de façon effective, dans l'intérêt commun, et sur un pied d'égalité.
On se rend compte très rapidement que cette situation ne correspond pas systématiquement à la réalité et que l'affectio societatis est multiforme : la volonté de s'associer peut être un lien extrêmement fort entre les associés, particulièrement dans les sociétés où domine l'intuitu personae ou au contraire, être un lien ténu dans d'autres sociétés. Ce constat amène à se demander comment se manifeste la volonté de s'associer dans la constitution et la vie de la société et quelle est son utilité et ses limites.

I. Manifestation de la volonté de s'associer