La jurisprudence est-elle une source de droit ?

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  • Publié le : 4 avril 2010
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La jurisprudence est-elle une source de droit ?

«  On ne peut pas plus se passer de jurisprudence que de lois ». Cette citation de Portalis, auteur du Code Civil, met en évidence la nécessité de la jurisprudence dans la création de droit, et la place même sur un pied d’égalité avec la loi. Cependant, il en convient d’ajouter que la jurisprudence avait autrefois une toute autre signification :à Rome, la jurisprudence signifiait la science du droit empreinte de sagesse et de prudence. De plus, jurisprudence vient du latin « jurisprudentia » qui signifie le droit des prudents, issu des personnes sages sachant distinguer le juste et l’injuste. Bien que le droit anglais ait conservé ce sens, le système français a adopté une nouvelle définition de la jurisprudence : ensemble des décisionspar lesquelles les juges tranchent les litiges qui leur sont soumis. La source de droit peut se définir par l’organe, l’autorité ou le mécanisme ayant le pouvoir de créer des règles de droits de droit, c’est-à-dire des règles obligatoires dont le respect sera assuré, si besoin est, par la contrainte étatique. Les sources du droit sont en principe formelles, c’est-à-dire qu’elles sont formulées parun organe créé à cet effet. On retrouve parmi ces sources nationales du droit formelles la loi, la constitution, le règlement, la coutume. Or, le jurisprudence est-elle une source de droit ? Celle-ci n’est pas une source de droit formelle ( I ), mais est une source indirecte du Droit ( II ).

I - Les limites à la reconnaissance de la jurisprudence en tant que source de droit formelle

A - Deslimites théoriques refusant la jurisprudence comme source de droit formelle.
1 - Principe de la séparation des pouvoirs 

En vertu du principe de la séparation des pouvoirs cher à Montesquieu, c’est au Parlement et au Gouvernement qu’il appartient de créer le droit. Les juges doivent assurer et appliquer la règle de droit mécaniquement, de plus ils ne sont pas élus par le peuple donc ne sontpas les représentants du peuple : ils n’ont pas de légitimité à créer des règles de droit. On considère que le juge qui prétend poser des règles usurperait ce pouvoir, en effet en vertu de la séparation des pouvoirs législatif et exécutif, il appartient au pouvoir législatif d’édicter des lois, et au pouvoir exécutif de prendre des règlements (notamment les contraventions de police ).
2 -Absence de pouvoir normatif reconnu au Juge. 

Les juges ne sont pas placés dans de bonnes conditions pour poser des règles : le Parlement et le Gouvernement peuvent saisir des commissions, demander des rapports, ont les moyens d’expertise, d’investigation pour bien cerner le problème. A l’inverse, le juge est inévitablement fixé sur les litiges qui lui sont déférés, et il peut avoir du mal àsortir de ce cadre. Par ailleurs, la jurisprudence ne respecte pas la nature même des règles de droit car elle est dépourvue de caractère obligatoire en dehors de l‘instance où elle a été exprimée. Les plaideurs n’ont aucun droit au maintien d’une jurisprudence établie ou constance. La cour de cassation l’a d’ailleurs rappelé dans un arrêt du 21 mars 2000 : « La sécurité juridique invoquée ne sauraitconsacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit. ». Ainsi, les décisions des tribunaux ne s’appliquent qu’aux parties du procès, or les règles de droit sont des règles de conduite dans les rapports sociaux, elles sont générales et abstraites et obligatoires pour tous ceux qu’elle régit, dont la sanctionest assurée par la puissance publique. Les lumières du 18ème siècle en sont même venus à dire en raison de cette absence de caractère obligatoire de la jurisprudence et en vertu du « Contrat Social » de Rousseau : « Ce mot Jurisprudence doit être effacé de notre langue. Dans un Etat qui a une Constitution, une législation, la jurisprudence des tribunaux n’est autre chose que la loi »

B - Des...
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