Selon l’art 1170 du code civil, la condition est dite "potestative" quand la naissance ou l'exécution de l'obligation dépend uniquement de la volonté d'un des contractants.
Il existe deux types de conditions potestatives : d’une part, la condition potestative mixte qui fait dépendre la réalisation de la clause à la volonté d’une des deux parties et à la survenance d’un événement extérieure. Cette clause est admise et considérée comme valable par la jurisprudence, d’autre part, la condition purement potestative qui se limite à la seule volonté d'une des parties et qui n'a aucune validité juridique.
Lorsque le repreneur d'une entreprise n’est pas sûr que celle-ci pourra générer le rendement escompté, il conditionne son intervention à une clause de "earn out incluse dans le contrat qui va permettre aux parties de disposer que le prix sera conditionné par les résultats futurs.
Si l’acquéreur a le pouvoir de provoquer ou d’empêcher unilatéralement la réalisation de la condition de déclenchement de l’earn out, la clause sera purement potestatif, ce qui est illégal ; la clause sera alors nulle. En effet, le principe de l'égalité des parties dans le droit contractuel est essentiel.

La jurisprudence de la Cour de Cassation a eu l’occasion à plusieurs reprises de vérifier si une clause d’earn out était valable, notamment par un arrêt du 19 janvier 2010 de la chambre commerciale qui a invité les juges du fond à contrôler le caractère potestatif ou non d’une de ces clauses.

En l’espèce, la société anonyme JK et associés, par un acte de cession du 24 juin 1997, a cédé l’intégralité de ses actions représentant le capital de cette société à la société anonyme Le Blanc de Nicolay assurance, moyennant le versement d’un prix ferme de quarante millions de francs et la nomination de ses associés en tant qu’administrateurs et pour l’un d’entre eux, président du conseil d’administration de la société JK.
Cet acte de cession stipulait notamment le versement d’un complément