La jurisprudence est-elle une source créatrice du droit ?

Pages: 5 (1165 mots) Publié le: 5 novembre 2009
L’ensemble des juridictions administratives et judiciaires rend un nombre considérable de décisions qui expriment, cas par cas, l’interprétation de la règle de droit. De cette accumulation de décisions, se dégage, plus ou moins bien, la signification précise de la règle. La jurisprudence désignait à l’origine, la science du droit due au cumul des décisions produites par l’activitéjuridictionnelle. Mais, pour la vie juridique, la jurisprudence devient la règle de droit telle qu’elle s’applique dans la vie concrète, c’est à dire la règle de droit applicable à telle ou telle situation ainsi que la signification exacte de cette règle. Une source de droit est une force d’ou jaillit le droit, ce qui l’engendre. Plus largement, ce sont tous les éléments ou agents contribuant à la germination dudroit. La jurisprudence laisse subsister une question fondamentale qui est de savoir si elle est une source créatrice de droit. Dans les pays de droit écrit, la jurisprudence n’est pas dite source du droit et il devient difficile de statuer sur cette question qui a suscité un grand nombre de débats.
Ainsi on peut considérer que la jurisprudence n’est pas une source du droit (I). Pour autant, ilest évident que la jurisprudence participe à la création du droit (II).

I.La jurisprudence n’est pas censée être une source du droit

Affirmer que la jurisprudence n’est pas une source du droit peut sembler paradoxal car il est exact que la répétition conforme des solutions consacrées par les juridictions constitue un élément important de la vie juridique. Mais il s’agit là, d’un élément defait. En effet, il existe des règles techniques qui refusent la jurisprudence comme source du droit d’un point de vue institutionnel (A) et des règles théoriques qui la refusent d’un point de vue pragmatique ou politique (B)

A.Le refus institutionnel 

Selon l’article 5 du code civil « Il est défendu aux juges de prononcer par voie de disposition générale et réglementaire sur les causes quilui sont soumises ». En effet, sont prohibés des arrêts par lesquels une juridiction disposerait que toutes les difficultés semblables à celles qu’elle viendrait de résoudre, seraient dorénavant résolues par elle et par les juridictions qui lui sont subordonnées.
De plus l’addition de plusieurs décisions successives de même sens, ne saurait avoir pour résultat de créer une règle de droit.
Enfin,il est vrai que dans tous les cas, le principe de solution retenu par le juge ne pourra pas déborder l’espèce tranchée. L’article 1351 du code civil pose en effet le principe de l’autorité relative de la chose jugée qui limite l’autorité du jugement à la seule demande sur laquelle il a été prononcé, et aux seuls rapports des parties au procès.
Mais il existe aussi un refus pragmatique

B.Lerefus pragmatique ou politique

En raison de la séparation des pouvoirs, c’est au Parlement et au gouvernement de créer le droit. Les juges, eux, doivent appliquer la règle de droit. Ils n’ont pas de légitimité à créer des règles de droit puisqu’ils ne sont pas les représentants du peuple. Il est bon de penser que le juge qui prétend poser des règles usurperait ce pouvoir car il appartient aupouvoir législatif de créer des lois et au pouvoir exécutif de prendre des règlements.
La jurisprudence ne respecte pas la nature même des règles de droit car elle n’a pas un caractère obligatoire. En effet, les décisions des tribunaux ne s’appliquent qu’aux parties du procès, or, les règles de droit sont des règles de conduite dans les rapports sociaux, dont la sanction est assurée par la puissancepublique. Elles s’appliquent donc erga omnes.
Mais ce qui s’oppose à l’admission de la jurisprudence comme source de droit, c’est l’incertitude qui lui incombe. D’une part, l’apparition de la règle jurisprudentielle n’est pas instantanée. Quelle que soit l’autorité de la juridiction qui s’est prononcée, le juriste doit toujours s’interroger sur la valeur et la portée de la décision considérée....
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