Introduction

Un contrat est formé par la rencontre des volontés, qui s'exprime par l'échange des consentements (la volonté c'est l'assentiment dans le for intérieur tandis que le consentement est la manifestation perceptible de la volonté). Le contrat est alors formé par la seule rencontre des consentements, manifestations de la volonté : solo consensus.

En revanche, un des premiers points de critique est le fait que certains contrats nécessitent plus que la volonté, outre le consentement des intéressés : les contrats formels. On a d’une part les contrats solennels (comme le « oui » du mariage) et d’autre part les contrats réels dont la formation exige la remise de la chose qui en est l’objet (la remise de la chose est une condition d’existence du contrat), c’est le cas du contrat de prêt, du gage, ou encore de dépôt.

Mais il existe des divergences d’opinion entre les chambres de la Cour de cassation. Ainsi, la chambre Commerciale a récemment décidé que le contrat de prêt bancaire (seulement ce contrat de prêt-là) est un contrat synallagmatique de base, la remise de l'argent par le banquier étant alors la contrepartie de l'engagement de rembourser et non une simple condition d'existence du contrat. Dès lors le contrat de prêt bancaire suppose la simple rencontre des consentements et n'est donc pas un contrat réel.

Le droit des contrats est dominé par la doctrine de l’autonomie de la volonté, c'est-à-dire de la liberté individuelle et de la liberté des parties. En effet, en France, Le contrat est défini par l’article 1101 du code civil comme « […] une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose ». Ainsi, les individus doivent être libres de définir eux-mêmes les termes de leurs propres contrats, sans aucune interférence d’autrui.

Le principe de l’autonomie de la volonté signifie que les obligations contractuelles, puisqu’elles sont librement