Revirement de jurisprudence

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À paraître Revue du notariat de la Chambre des notaires du Québec. Décembre 2008 Actes du Congrès de l’Association internationale de méthodologie juridique, « Sécurité juridique/legal certainty », Sherbrooke, les 24-27 octobre 2007

Jurisprudence en droit privé français et exigences de sécurité juridique
Jean-Yves Chérot Université Paul Cézanne Laboratoire de théorie du droitwww.labotheoriedudroit.univ-cezanne.fr

I. – Introduction. En droit privé français, comme dans les pays de « civil Law », la règle jurisprudentielle n’a pas « un mode existence régulé par une norme juridique supérieure »1 ; il n’existe tout simplement pas de méthodologie officielle de la jurisprudence, de ses fondements, de sa portée, de sa force et de son interprétation. C’est une différence avec ce qui passedans les systèmes de common Law qui connaissent une méthodologie générale de la création du droit par le juge et de l’application de ce « judge made Law ». Naturellement, il serait possible de renvoyer dos à dos les méthodes officielles des systèmes de common law et l’absence de méthode officielles au profit de la simple approche académique dans les systèmes de civil law. Les méthodes officiellesdes uns et les approches académiques des autres ne font-elles pas la part trop belle au formalisme et à la croyance dans un système de droit fondé sur les règles ? La liberté démontrée du juge à l’égard des règles qu’elles trouvent leur sources dans les lois ou dans les précédents serait destructrice de toute méthodologie juridique formaliste. Mais convient de distinguer la liberté du juge de créerdu droit au moment de faire application des textes ou des précédents et la thèse du scepticisme à l’égard d’un système de droit fondé sur des règles. C’est que l’on passe d’une thèse à l’autre parce qu’on oublie les conditions réelles de fonctionnement de la décision judiciaire. C’est en considération de ces conditions réelles de fonctionnement de la décision judiciaire que les thèses « réalistes», qui ont dénoncé le formalisme juridique, ont voulu mieux saisir le fonctionnement du droit. Mais l’affirmation de la liberté du juge et d’un
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Voy. Mathieu Devinat, Étude de méthodologie juridique comparée sur La rège prétorienne en droit civil français et dans la Common Law canadienne, Aix-en-Provence, Presses universitaires d’AixMarseille, coll. Laboratoire de théorie du droit, 2005.Mathieu Devinat écrit que dans le système du droit civil français, « à la différence de la loi, la règle jurisprudentielle ne connaît pas un mode d’existence régulé par une norme supérieure ». De telle sorte que « la prétention qu’il existe des règles jurisprudentielles devait amener les acteurs du droit à s’interroger sur ce qui, dans la production judiciaire, est susceptible de provoquerl’émergence d’une règle. C’est d’ailleurs ce que fit la communauté juridique française. Après avoir reconnu le caractère normatif de la jurisprudence, cette dernière s’est attelée à la tâche fondamentale de définir une méthode correspondant à cet objet nouveau. Pour cette raison, les modalités d’existence et de mise en œuvre de la règle jurisprudentielle ne relèvent pas d’un encadrement d’origine étatique,mais elles dépendent essentiellement d’un discours hétéroclite et changeant, celui des artisans du droit, c’est-à-dire les juristes » (p. 2).

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À paraître Revue du notariat de la Chambre des notaires du Québec. Décembre 2008 Actes du Congrès de l’Association internationale de méthodologie juridique, « Sécurité juridique/legal certainty », Sherbrooke, les 24-27 octobre 2007

système de droitfondé sur sa volonté rencontre à son tour l’épreuve de la réalité du fonctionnement de la décision judiciaire. Il serait absurde que les théories de l’adjudication judiciaire méconnaissent l’épreuve de la réalité du fonctionnement judiciaire. Si la liberté du juge existe, c’est selon l’expression employée par Michel Troper2, une « liberté théorique ». Contre les excès des thèses « réalistes »...
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