Histoire du droit

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  • Publié le : 29 décembre 2011
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Histoire du Droit

Préambule :

La plus part des ouvrages de droit positif, en particulier le droit des obligations, font tous référence au droit romain quand ils évoquent un certain nombre de règles. On va voir qu'il existe un certain nombre de définitions qui datent de la période romaine, mais que les définitions les plus abouties sont assez tardives. En effet, la première définitioncorrespond à l'action de payer qui est en fait, l'action de l'exécution du paiement, mais cette définition est assez incomplète, il faut attendre la période de Justinien pour que le jurisconsulte Paul Digeste écrit « la substance des obligations ne consiste pas à nous rendre propriétaire d'une chose ou titulaire d'une servitude mais à astreindre une autre personne envers nous soit à transférer lapropriété, soit à faire, soit à fournir quelque chose ». Cette définition nous amène à distinguer trois éléments.

L'obligation créée entre les personnes engagées un lien personnel. Ce lien repose sur la confiance :

Le créancier est celui qui fait confiance à son débiteur et ce dernier est tenu d'accomplir une prestation.
Le débiteur est tenu de s'exécuter, il y est contraintjuridiquement sinon il s'expose à une sanction.
Toute Obligation a un objet ou une prestation qui est de donner faire, ou fournir quelque chose.

L’étymologie du terme obligation : obligatio qui vient de ligare qui veut dire lier, attacher. Certain historiens du droit pensent que les premiers contrats seraient des pactes avec cautions destinées à stopper la vengeance privée. Dans le droitprimitif, le formalisme domine. Mais selon les périodes, en fonction des influences …, les notions de formalisme puis de consensualisme vont changer. A certaine période, notamment dans le cadre des contrats primitifs, on croit à l'efficacité des rites. Le consensualisme apparaît dans les sociétés plus évoluées, c'est une notion psycho-juridique c'est-à-dire qu'il y a une dimension de la psychologieessentielle avec une morale omniprésente et le consensualisme, généralement, fonctionne lorsque dans le contexte politique et juridique, on a trouvé des solutions pour régler les conflits.

La forme demeure et a toujours un sens, elle a une certain rationalité, même si certain acte s'éloignent de cette dimension rationnelle et sont plus proches de la magie. Avec le temps, lorsque les formesse cristallisent, elles sont faciles à comprendre par tous, mais elles deviennent parfois obsolètes et dépassées, certaine survivent alors qu'elles sont inutiles et d'autres disparaissent purement et simplement. La forme n'est pas toujours synonyme de complexité et de lourdeur, ce n'est pas forcément un inconvénient, elle permet d'éviter des engagements irréfléchis. C'est le moyen par exemple, defaire comprendre que l'on est plus en pour parler.

A la fin du XIX ème, la notion d'obligation a donné lieu à une analyse d'une grande modernité de la part des juristes Allemands. C'est eux qui ont inventé la théorie de l'obligation. Ces auteurs estiment que l'obligation se compose de deux éléments : La Schuld d'un côté et Haftung de l'autre. Schuld c'est la dette, le devoir et l'objet,elle incombe au débiteur. Haftung est ( la contrainte, la responsabilité, l'obligation ) c'est une sorte d'otage. Selon ces auteurs il faut ces deux éléments pour avoir une obligation complète. Seulement, ces deux éléments peuvent être séparés, en effet, il existe des dettes sans contraintes, par exemple l'obligation naturelle. Inversement, il existe des cas de contraintes sans dette, par exemplela caution peut être tenu de payer la dette d'autrui alors qu'elle ne doit rien.

Dans la mesure de l'obligation il y a une distinction entre les droits personnels et les droits réels c'est intéressant au point de vue historique car elle a été établit par les romains. En effet, cette distinction correspond a deux catégories de droit qui sont les deux éléments du patrimoine. Comme le...
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