Motulsky

1re civ., 4 juiill. 1972, Hecht : Rev. crit. DIP 1974, p. 82, note P. LEVEL 6 Pierre MAYER, « Le contrat illicite », Rev. Arb. 1984. p. 222. 7 Charles JARROSON, « Arbitrabilité : Présentation méthodologique », RJ. Com. 1996. n°12. p. 3. 8 Henri MOTULSKY, Etudes et notes sur l’arbitrage, Dalloz, 1974. p. 64. 9 Homayoon Arfazadeh, Ordre public et arbitrage international à l’épreuve de mondialisation, LGDJ, 2005. p. 263. 10 Francis MEGERLIN, Ordre public transnational et arbitrage international de

II, 15634, note J.-S. SIALELLI ; B. ANCEL et Y. LEQUETTE, op. cit. , n° 45. 13 Cass. Civ. 1ère, 3 décembre 1996, Tordjeman, Rev. crit. dr. int. pr. 1997, p. 328 note H. MUIR WATT. 14 Cass. Civ., 7 mai 1828, S. 1828, I, p. 93 ; v. notamment H. MOTULSKY, « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile », Ecrits, étude s et notes de procédure civile , I, Dalloz, 1973, p. 60. 49 aux seuls droits du défendeur ni au droit à l’assistance

etc.). Cette théorie qualifiée d’objective en voulant couper toute relation entre l’action et le droit conduit à des excès. Or, il n’est pas possible de détacher totalement l’action de sa base subjective. * Dans le second, conceptualisé par Motulsky, l’action en justice est analysée comme un droit subjectif qui permet à son titulaire d’invoquer à son profit l’impérativité d’une norme, autrement dit, d’obliger le juge à se prononcer sur une prétention formulée par le demandeur

est une source de proposition, elle a une force de persuasion et n'a d'autorité que scientifique. La doctrine a fait évolué, directement ou indirectement, le droit. ex : le code de procédure civile a été rédigé par 2 professeurs de droit : CORNU et MOTULSKY. Le droit international privé, jusqu'en 2007, était essentiellement jurisprudentiel. C'est la doctrine qui a élaboré l'ensemble de ce droit Chapitre 2 : Les sources internationales du droit. Il faut distinguer le droit international classique du

laquelle une personne s’adresse aux tribunaux pour obtenir la reconaissance et si il y a eu lieu la protection de son droit. Vizioz lui définissait l’action en jstice comme le pouvoir impersonnel, abstrait et permenent de s’adresser aux tribunaux. Motulsky définissait l’action en justice comme la faculté de contraindre le juge à statuer sur le fond d’un droit De ces différentes éfinition il apparait que l’action en justice est une prérogative juridique autonome par rapport u droit subjectif ont elle

d’action ». Il est donc illogique qu’un plaideur agissant en justice possède l’action en justice tout en étant déclaré mal fondé à agir, c'est-à-dire qu’il agit sans droit. Cette confusion a conduit à la distinction de l’action de droit par Vizioz et Motulsky, en plus le développement du contentieux administratif au 20éme siècle et les recherches effectuées sur la théorie de l’action ont aboutis à une distinction nette entre les deux institutions. Dans la logique de la séparation il faut fonder la distinction

principe du contradictoire, l’une des composantes de l’égalité des armes5. 3 4 Cass. Civ. 1ère, 3 décembre 1996, Tordjeman, Rev. crit. dr. int. pr. 1997, p. 328 note H. MUIR WATT. Cass. Civ., 7 mai 1828, S. 1828, I, p. 93 ; v. notamment H. MOTULSKY, « Le droit naturel dans la pratique jurisprudentielle : le respect des droits de la défense en procédure civile », Ecrits, étude s et notes de procédure civile , I, Dalloz, 1973, p. 60. 5 En droit anglais, les droits de la défense sont inconnus

le litige « | |conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ». Or « cet impératif implique le relevé de toute règle de droit, qu'elle soit ou| |non d'ordre public, quels que soient son objet et sa teneur »[pic](24). L'oeuvre de Motulsky, qui a servi de référence à l'adoption de la | |procédure civile contemporaine, est d'ailleurs imprégnée de l'idée que le juge doit mettre en oeuvre les règles de droit « objectivement | |applicables »[pic](25). Le droit de tout justiciable

de fait à laquelle on applique la règle pour en déduire une solution. Le syllogisme judiciaire est un mécanisme purement déductif : est mise en avant la règle, qualifiée de « majeure », tandis que la situation de fait n’est que « mineure ». H. Motulsky, qui a développé cette analyse avec le succès que l’on sait, insistait pourtant sur l’origine de la règle de droit. « Le fait social – nous dirions le conflit –, devenant au contact du droit le fait juridique, précède historiquement et logiquement

lui sont applicables ». Motulsky a cherché à appliquer cet article en DIP. Si on dit que le juge tranche le litige conformément aux règles du droit qui lui sont applicables, c’est que le juge DOIT trancher le litige. Et si le litige est international, la règle de droit applicable est la règle de conflit de lois donc, en présence d’un litige international, le juge doit appliquer d’office la règle de conflit. 1980’ la jurisprudence commence à prendre la direction de Motulsky. Ex art 311-17 relatif