La Coutume Portalis

Séance 7 le droit textuel Il s’oppose au droit non-textuel : la coutume La loi au sens large et les autres sources (jurisprudence et coutume) Recoupe le droit délibéré (volontairement édicté), on inclut le droit textuel et la jurisprudence. Ou l’oppose au droit spontané (coutumes et usages) Droit textuel : distinction entre le droit écrit et le droit non écrit (coutume et jurisprudence) Elle existait déjà dans le digeste Sur le droit textuel on doit a Kelsen d’avoir décrit le

préliminaire du premier projet du Code civil de Jean Portalis Jean Portalis dans le Discours préliminaire du premier projet du Code civil commence par affirmer qu’un bon code civil ne pouvait pas naître au milieu des crises politiques qui agitaient la France durant la Révolution. Selon lui, il était nécessaire d’attendre une stabilité politique, économique et sociale pour pouvoir uniformiser le droit sur le territoire. En effet, à l’époque évoquée par Portalis, la France, par de multiples conquêtes et réunions

d’autres corps de droit ». (cité par Robert Badinter, p.19). Peu d’auteurs de cette époque se sont exprimés avec autant de fermeté sur la nécessité d’un Code. Voltaire n’en parle pas, Montesquieu y est plutôt hostile : « Faire une coutume générale de touts les coutumes particulières serait une chose inconsidérée » (Esprit des lois, livre XXVIII, ch. 37). A cela s’ajoutent de nombreuses résistances politiques. L’Eglise craint la sécularisation d’un certain nombre d’institutions, comme l’état civil

doctrinale Au lendemain du CC, début du 19e s , tous les tribunaux d'appel n'avaient pas pris leur parti de la disparition des coutumes de la France d'ancien régime. Dans le pays, des praticiens du droit et parfois la population se déclaraient encore favorable aux coutumes de l'ancienne France et on estimait qu'il pourrait à côté de la loi une autre source du droit: la coutume. Un certain nombre de tribunaux d'appel avaient présenté des observations pour que l'on préserve le pluralisme mais pour ces

nature, société … expression apparait : « esprit de système » mais : peut être utilisé sens péjoratif : comme : excès de cette expression critique : mettre tout dans une catégorie, moule préétablit ( Lum ) lors règle rédaction Code civil : Portalis s’interroge sur « esprit de système » : dit que cela permet de comprendre la nature et réaliser des progrès. et se demande : si il est opportun de transposer mode de pensée scientifique vers politique et Droit. L’esprit de système

12 août 1800 ou 24 termidor en 8, un arrêté consulaire désigne une comission de quatre juristes chargés d'élaborer un nouveau projet. Il s'agit de Portalis, Tronchet, Maleville et Bigot de Préameneu. Ces quatres juristes présentent le point commun d'être des hommes de l'Ancien Régime. En effet, Bigot et Tronchet représentent les pays de coutume. Portalis et Maleville représentent les pays du sud, les pays de droit écrit. Evidemment, Bonaparte et Cambacérès participeront à l'élaboration de ce code.

étayer un raisonnement. De la même façon le roi de France accepte que les coutumes être influencées par le droit romain. En France apparait une distinction entre un coté, les pays de coutumes, et de l’autre les pays de droit d’écrit. Dans les pays de coutume l’influence du droit romain est faible. La coutume reste supérieure au droit romain. Il y a 60 coutumes générales (Champagne, Bretagne, Normandie…), et plus de 300 coutumes locales. Tout cela est source de complication. S’il y a des procès, un

Bonaparte réunit en 1800 une commission de quatre juristes afin qu'ils rédigent de concert un code qui satisferait sa volonté d'unification politique et de puissance de l'État. Parmis les quatre membres se trouve Etienne Portalis, de son vrai nom Jean Etienne Marie Portalis, né en 1746 et mort en 1807 et qui fut conseiller d'Etat ( ministre des cultes de l'empereur Napoléon Bonaparte) et juriste francais. Le 21 janvier 1801, il publie son discours préliminaire sur le projet du code civil où il

l . Les autres genres de production scientifique font écho en présentant toujours les bonnes mœurs comme un élément essentiel du système contractueP2. Au surplus, l'effacement du clivage institutionnel entre les pays de droit écrit et les pays de coutume en matière contractuelle corrobore la réalité d'un esprit général. Des auteurs très représentatüs du droit écrit, tels le provençal Julien et le toulousain Boutaric enseignent, le premier que selon les "préceptes généraux du droit", on doit "ne rien

internationaux), les sources formelles (lois, règlements, décrets, arrêts, circulaires), et les sources non formelles (doctrine, coutume…). On se demande si la jurisprudence a une valeur assez importante pour pouvoir être intégrée dans la classification des sources. On comparera successivement, la jurisprudence et les autres sources directes du droit (I), notamment la loi (A) et la coutume (B). I. LA JURISPRUDENCE ENVISAGEE COMME SOURCE DIRECT DU DROIT OBJECTIF Traditionnellement, la jurisprudence