§ 2 : LA COUTUME
- Historiquement, les règles coutumières sont apparues avant la loi écrite. Dans l'Ancien droit, la coutume était la source essentielle du droit. Mais avec la Révolution, il y eut un véritable culte de la loi et la coutume a tendu à disparaître sous l'effet de la centralisation politique, administrative et judiciaire. Aujourd'hui, la coutume a une importance mineure en tant que source du droit. La codification napoléonnienne n'a laissé que peu de place à la coutume. Elle conserve, néanmoins une certaine importance dans le droit des affaires et est capitale en droit du commerce international (lex mercatoria). Après avoir précisé la notion de coutume (I), nous étudierons quelle est sa fonction (II).

I. - Notion de coutume
- La coutume apparaît comme une pratique de la vie juridique qui présente un caractère habituel et qui, de ce fait, tend à se poser en règle de droit. La coutume suppose la réunion d'un élément matériel et d'un élément psychologique.
- L'élément matériel. Les critères classiques sont : usage ancien, constant, notoire et général.
L'usage doit être ancien, c'est-à-dire résulter d'un assez grand nombre d'actes semblables (plus vrai aujourd'hui dans le domaine des affaires); constant, ce qui signifie que les comportements doivent avoir été relativement semblables ; notoire, c'est-à-dire connu du groupe de personnes concernés et général, c'est-à-dire s'appliquer à l'ensemble du groupe de personnes. L'usage doit être un comportement suivi de manière habituelle.
- L'élément psychologique : Il y a une véritable conviction du groupe d'agir en vertu d'une règle obligatoire. L'usage est perçu comme un comportement obligatoire par l'opinion commune. Il est perçu comme étant une règle de droit et devient ainsi règle de droit. La coutume émane directement du peuple sans passer par ses représentants.
- La coutume s'oppose à la loi par sa formation lente et non délibérée. Cette création lente a pour avantage d'adapter parfaitement la règle