Législateur Negatif Kelsen

l’épanouissement des libertés ». Par cette phrase, Michel Villey met en évidence les critiques formulées envers le normativisme et de sa capacité à protéger les droits et libertés. Au travers de la critique de Michel Troper à l’encontre d’Hans Kelsen, ce sont les théories réalistes de l’interprétation et le normativisme qui s’opposent sur la question du rôle du juge constitutionnel et de la garantie juridictionnelle des droits fondamentaux. Cette question présente un intérêt majeur puisqu’en

conduisant à ce que le juge constitutionnel devienne  l’un de leurs principaux gardiens. Comme  le  réaffirme  Michel  Troper,  éminent  spécialiste  de  la  pensée  et  de  l’œuvre de Hans Kelsen, ce dernier  n’a  pourtant  pas  conceptualisée  la  Justice  constitutionnelle  à  cet  effet.   Dans son article « Kelsen  et  l’idéologie  des  constitutionnalistes  français », l’auteur  précise en effet que  le  théoricien  autrichien  estimait  que  l’inclusion,  dans  la  Constitution, de dispositions

Exposé : Le juge constitutionnel peut-il se faire législateur ? Le 2 décembre 1999 La Haute juridiction sud-africaine a jugé en appel de la constitutionnalité de l'article 25 de la loi de 1991 relative à l'entrée et au séjour des étrangers. Cet article prévoyait en effet la possibilité pour l'époux ou l'épouse d'un résident permanent sud-africain de se voir octroyer de façon automatique un permis de résidence. Les requérants estimaient que cette disposition était discriminatoire dès lors

parlementaires dans les états constitutionnels contemporains. 3. Les développements doctrinaires de kelsen sur la division des pouvoirs 4. La séparation des pouvoirs législatif et exécutif II. LES NOUVEAUX PARADIGMES 1. La fonction législative et judiciaire du pouvoir exécutif 2. Les commissions d´enquête des congres: entre le contrôle politique et la fonction judiciaire. 3. Le rôle des législateurs positifs des tribunaux constitutionnels. 4. L'administration de la branche judiciaire ou le “gouvernement

droit. Selon Kelsen l’interprétation du juge ne lui confère qu’un pouvoir législatif négatif, alors que celui-ci à véritablement progressé à un statue de législateur positif, créateur de droit. Certains théoriciens du droit comme Hart ont voulu donner un pouvoir discrétionnaire au juge c'est à dire un pouvoir d'appréciation du droit voire de création du droit dans les cas de silence de la loi. Dans son ouvrage : la théorie pure du droi , Hans Kelsen, décrit sa théorie législateur négatif en déclarant

constitutionnelle européenne. 1. Le schéma kelsénien Il appartient au juriste autrichien Hans Kelsen d’avoir théorisé la hiérarchie des normes et d’avoir posé comme principe d’effectivité une exigence de conformité-validité à la norme supérieure, posant les bases du constitutionalisme européen et donc, du contrôle de constitutionnalité destiné à garantir la suprématie constitutionnelle. Partant de là, Hans Kelsen établit un modèle de justice constitutionnelle caractérisé par une série d’éléments s’opposant

la Constitution, le juge constitutionnelle rend la norme suprême obligatoire L’idée d’un contrôle de la conformité de la loi à la constitution fut longtemps difficilement concevable dans les Etats de droit démocratiques. En effet la sanction du législateur et donc la sanction de la loi était considérée comme portant atteinte à la valeur suprême du legicentrisme telle qu’elle découle de la philosophie du siècle des Lumières, incarnée par l’expression consacrée : la loi est l’expression de la volonté

violation de la constitution) * Le gardien de la constitution Sous l'influence de Kelsen, → pour garder la constitution il faut un gardien → qui doit être le gardien de la constitution? D'un coté Kelsen va défendre l'idée que le gardien le plus adéquat doit être une juridiction, une coure. En face, Schmitt pense que le gardien le plus apte serait le chef de la constitution, le prince. Kelsen estime que le gardien doit être une juridiction indépendante du pouvoir exécutif et du pouvoir

léser dans ses droits fondamentaux lors d'un procès. Contrôle donc par voie d'exception investit de l'autorité relative de la chose jugé en vertu de la règle de la common law. A l'inverse le modèle européen d'origine doctrinal échafaudé par Hans Kelsen dans les années 1920 et systématiser au sein de la Cour Constitutionnelle autrichienne serait pour des raisons historiques propres à l'Europe différents en touts points. Ce qui présupposent de s'interroger sur l'efficacité du juge constitutionnelle

normes de droit interne (loi, règlement), mais également externe (traité) respectent la Constitution, qui est placée au sommet de la hiérarchie des normes. On distingue différents types de contrôle : par "voie d'action": Modèle offensif voulu par Hans Kelsen et portant l'idée d'une centralisation associée à un organe ad-hoc. L'idée est alors de faire un procès à la loi a priori, c'est-à-dire entre le moment où elle est voté au Parlement et celui où elle est promulguée (soit avant qu'elle n'entre dans